国有医疗卫生部门中的普通职业医师凭处方收受回扣的行为不构成犯罪

作 者：江苏省泰州市高港区人民检察院 冷洪 殷继东


检察机关在查办医药购销领域的贿赂犯罪案件中，碰到这样的一些现象，即在国有医疗卫生部门中有一些无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权，借为患者开处方之机，收受药品推销人员的回扣，且数额较大。对于此种行为是否构成犯罪争议较大。
一种意见认为，国有医疗卫生部门是国有事业单位，在该部门中工作的具有正式编制的医护人员属于国家工作人员的范畴，其中具有处方权的职业医师的职责就是为患者诊断疾病，并提出科学、合理、有效的治疗方案，开处方是提出治疗方案的一种表现形式，如果此类行为人不是完全从维护患者的利益出发，而是利用为患者开处方的机会，替药品推销人员推销药品，然后收受药品推销人员的回扣，假公济私，且数额较大的，就应该以受贿罪定罪处罚。
第二种意见认为，虽然国有医疗卫生部门是国有事业单位，但是，并不是该单位中所有的工作人员都是国家工作人员，像那些无任何行政职务的职业医师由于他们并不从事公务，因此不符合刑法关于国家工作人员的规定，不能成为受贿罪的主体。由于目前我国的国有医疗卫生单位并不是完全意义上的公益性质的，都带有一定程度的营利性质，其运作近似企业化，因此，对于利用手中的处方权，借为患者开处方之机，替药品推销人员推销药品，然后收受药品推销人员回扣的非国家工作人员性质的职业医师，应以公司、企业人员受贿罪定罪处罚。
第三种意见认为，国有医疗卫生部门中的无任何行政职务的职业医师由于其所从事的并非公务，因而不属于国家工作人员的范畴，可以将他们排除在受贿罪的主体之外；其次，国有医疗卫生部门属于国有事业单位，很显然，公司、企业人员受贿罪中的公司、企业无法包容国有事业单位，按照罪刑法定原则，他们又不是公司、企业人员受贿罪的主体；再次，他们利用手中的处方权，借为患者开处方之机，替药品推销人员推销药品，收受药品推销人员的回扣的行为，又不符合其他犯罪的构成要件，因此，根据现有的刑事法律规范判断，此种行为不构成犯罪。
笔者赞成第三种观点。笔者认为，医务人员收受药品推销人员回扣的行为与刑法中的受贿罪和公司、企业人员受贿罪有一定的关联。所以，我们判断行为人是否已构成受贿犯罪，可以从受贿犯罪的构成要件入手探析。其中，主要的两个方面就是犯罪主体要件和客观要件，具体阐述如下：
一、主体要件方面
首先，长期以来，我国实行的是高度集中统一的人事管理体制和管理制度，国家机关的工作人员、群众团体工作人员、国有企业、事业单位的管理人员和各类专业技术人员等传统上统称"国家干部"，其身份关系在县级以上人事部门备案。例如，大中小学的教师、科研单位的科研人员以及国有医疗卫生部门的医生等。人们所称的"国家干部"实际上是个包罗万象、含义不清的概念，因此，以传统的干部身份来界定国家工作人员身份是不合理的。界定行为人的身份是否属于国家工作人员应紧紧依据我国刑法第93条的规定。
从法条规定的精神来看，以国家工作人员论者必须具备一定的身份，他们或是国有单位从事公务的人员，或是受国家机关、国有单位之委派到非国有单位从事公务的人员，或是其他依照法律从事公务的人员；如果不具备上述身份，便没有资格去从事刑法意义上的"公务"。其次，具有上述"身份"的人员，所从事的必须是"公务"而非"劳务"；否则，亦不能以国家工作人员论。其中，"从事公务"是国家工作人员的本质特征，它是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等管理性的职务活动。国家通过这些部门的公务活动实现国家的各种管理职能，处于管理主体地位。而劳务活动是指凡一切以劳力为主从事生产性、经营性、社会服务性的活动，这种活动不具有国家权力性、职能性和管理性，他们所从事的是一种职业活动，而不是职务活动，是在管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的，处于受管理的地位，因而，不能也不应将这些人划入国家工作人员范围之内。
依据上述分析，国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师虽然也是国有事业单位的工作人员，也可能有"国家干部"身份，但由于其所从事的"替前来看病的患者治疗疾病"的活动是运用自己所掌握的医学知识为患者服务的职业行为，并不具有国家权力性、职能性和管理性，不能看作是从事公务，而是劳务活动。因此，这部分人不能归入国家工作人员之列。
其次，国有医疗卫生部门是国家投资兴办并管理的卫生机构，属于国有事业单位，其经费来源于国家财政拨款和其本身的事业性收入，其主要目的是公益性的。而且，从目前的现状来看，国有医疗卫生部门虽然做到了独立核算，但尚属于卫生行政部门的下属单位，还不能完全做到自主经营，自负盈亏，因而又不同于独立核算、自主经营、自负盈亏、从事生产经营的公司、企业，不能把国有医疗卫生部门列入公司、企业的范围之内。
通过以上分析，我们可以得出结论，即国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师不符合受贿犯罪的主体要件。
二、客观要件方面
受贿犯罪的客观方面有一共同点就是利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋利益。其中，所谓"利用职务上的便利"，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定〉若干问题的解答》中解释道："'利用职务上的便利'是指利用职权或与职务有关的便利条件。'职权'是指本人职务范围内的权力。'与职务有关'是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件"。显然，国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权，借为患者开处方之机，替药品推销人员推销药品，为药品推销单位或推销人员谋利益，进而收受药品推销人员的回扣，为自己谋私利，这一切并没有利用职务之便。因为：第一，他们并不担任什么职务，医师是职业名称而非职务名称，也无职权可言。职权是国家赋予的，职业医师在单位中为病人看病，然后根据病人的病情为病人开处方是医生这一职业的天职，不需要国家赋予。第二，医师手中的"处方权"并不是开处方的"权力"，而是一种"权利"，是该职业医师的医疗技术、能力达到规定的要求后所获得的一种资格、权利。不单国有医疗卫生部门中的职业医师有处方权，非国有医疗卫生部门的职业医师同样也有处方权。第三，职业医师利用手中的处方权替药品推销人员推销药品是利用其工作之便。因为替病人看病并开具处方是医师的工作，医生对自己所要开的处方有决定权，因此，医师利用开处方的机会将药品推销人员的药品开在处方上让患者购买并使用，从而达到帮助药品推销人员将"药品推销出去"的目的，这是在利用其工作上的便利。
综上所述，国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权，借为患者开处方之机，收受药品推销人员的回扣，即使数额较大，也不构成犯罪。此种行为只能说是违反医师的职业道德和职业纪律等制度，属于社会上的不正之风范畴，充其量也只能称之为获取非法所得的行为，只能由纪检监察机关和有关行政主管部门追究其违反党纪、政纪的责任，并没收其非法所得，但无法在刑事法律范围内予以惩处。
最后，笔者建议有权部门尽快出台有关司法解释，以澄清大家的疑惑，也有利于法律的统一实施。同时，笔者也相信，随着我国卫生人事制度和医疗体制改革的深入，这些问题将不再成为司法实践部门"绊脚石"。


国家中医药管理局科技教育司


关于印发《高等中医药教育面向21世纪教学内容和课程体系改革研究部分项目进展情况交流会议纪要》的通知

国中医药教高[1999]114号

各有关单位：

我司于1999年12月6-8日在北京召开了高等中医药教育面向21世纪教学内容和课程体系改革研究部分项目进展情况交流会。现将会议《纪要》印发给你们，请各有关单位和项目组按照《纪要》的要求，认真执行。

国家中医药管理局科技教育司

一九九九年十二月二十四日

抄报：本局局领导。
抄送：教育部高等教育司。

高等中医药教育面向21世纪教学内容和课程体系

改革研究部分项目进展情况交流会议纪要

1999年12月6日-8日，我司在北京召开了高等中医药教育面向21世纪教学内容和课程体系改革研究（以下简称教学改革研究）部分项目进展情况交流会，部分独立项目及组合项目分课题的负责人、项目管理专家指导组（以下简称专家组）的全体成员近30人参加了会议，国家中医药管理局科技教育司贺兴东司长、教育部高教司有关领导出席了会议并讲话。

到会各独立项目及组合项目分课题的负责人，就项目研究的进展情况、研究思路和预期成果形式作了重点汇报和交流，专家组成员对各项目的研究情况进行了认真评议，并就项目研究的有关问题提出了意见和建议。会上专家组还就进一步加强项目管理进行了研究。

通过三天的交流、研讨，会议达到了预期目的，并就有关问题形成了共识。

一、必须进一步提高对“教学改革研究”重要性的认识

会议认为，在新形势下，高等中医药院校的教育教学改革关系到中医药院校生存与发展，乃至中医药教育事业发展。是推进高等中医药教育全面适应现代社会、经济、科技、教育及中医药事业的发展进程，转变教育思想、教育观念，改革人才培养模式，实现教学内容、课程体系、教学方法和手段的现代化，提高教学水平和教育质量的基础性工作。从交流的部分项目看，一些研究课题在人才培养模式的改革、课程和教学内容的整合及教学方法手段的更新等方面进行了有益的探索和实践。

会议要求，各院校要进一步提高对“教学改革研究”’重要性的认识，切实重视和支持教学改革研究。各院校应在国家与行业组织开展教学改革研究的基础上，在校一级立项开展教学改革研究，使学校的教学改革进一步深化。

二、必须进一步加强“教学改革研究”的组织与管理

这次会议交流了16个项目的进展情况，在一定程度上反映了教学改革研究项目的整体情况是好的，但由于各种原因，各项目的进展还不够平衡。实践表明，项目承担单位重视教学改革研究工作，对于项目研究的开展与改革实践具有重要的作用。会议要求，项目承担单位及其教学管理和科研管理部门必须严格按照《国家中医药管理局高等中医药教育面向21世纪教学内容和课程体系改革研究项目管理暂行办法》（以下简称《管理暂行办法》）的要求，切实做好项目组织和研究过程管理的各项工作；项目负责人必须按照《管理暂行办法》的要求，全面履行职责。要按照项目合同书的要求，理清研究思路，抓住重点，精心组织，认真做好研究工作，努力出高质量标志性成果；组合项目牵头人要切实负起责任，及时做好项目的分工协作和组织实施等工作；担任项目负责人的院校领导，要切实参与项目的研究，对项目研究的全过程负责。

三、必须重视和发挥项目管理专家指导组的作用

“教学改革研究”项目实施以来，专家组在组合项目的协调和部分项目研究目标的把握等方面发挥了重要的作用，得到了项目负责人及所在单位和行业主管部门的好评。会议要求，专家组成员要继续履行职责，加强检查，做好分类指导；采取实地考察、分片或分项目类型召开小型交流会议等多种形式，检查项目进展情况，组织经验交流，并对存在问题较多的项目提出整改意见，更好地发挥在项目管理中的指导与监督作用；项目负责人要主动与专家联系，定期（每季度一次）向联系专家汇报项目进展情况。专家组成员所在单位和项目承担单位都要为专家的工作提供一定的条件。

四、教学改革研究中应注意的问题

1．深入的调查研究是做好教学改革研究的重要的基础性工作，各项目必须精心设计，缜密组织，注重调查研究，并通过数据资料的分析，找准存在的问题，解放思想，大胆地、有针对性地进行改革。

2.教学改革研究项目，大多数都是中医药教育教学工作中亟待解决的问题，必须坚持研以致用的原则，坚持边研究边实践。对于较成熟的改革方案，要及时组织试点，并进行比较性研究。通过试点，完善改革方案，逐步扩大推广应用，从而更好地发挥教学改革研究成果对中医药教育教学改革的示范、辐射、导向作用。

3．教学改革研究必须重视学习引进现代教育科学的理论和研究成果，加强中医药教育理论的研究，以理论指导项目研究的实践。同时要注重中医药教育规律的探索和研究。

4．项目的研究应当与本校教学改革的实践密切结合，又不受限于现有的条件和条条框框，要敢于突破、敢于创新。要通过深入的研究，力求对中医药教育教学中存在的重要问题作出理性的分析，提出解决的措施，为深化中医药教育改革提供决策依据和实践。

5．项目研究过程中，要严格按照《项目合同书》中确立的研究目标、技术路线和方法，以科学的态度做好研究工作，切实需要调整的项目，要及时与专家联系，提出调整意见，报我司批准。

此外，会议还决定，1．专家组要将进展情况良好，有较好苗头的项目，及时向主管部门推荐，争取滚动立项，进一步研究；对进展情况较差的课题可以建议通过一定的程序终止合同；对未经同意擅自变更或终止课题或不按合同完成研究者，按《国家中医药管理局科学研究基金管理暂行条例》中有关条款提出处理意见。2．所有项目研究要在2001年年底前完成。 2000年五、六月间，国家中医药管理局科技教育司将组织进行中期检查。各项目必须严格按照统一的要求按时完成研究工作。3．教学改革研究项目办公室将不定期地编印《研究工作简报》，及时通报、交流有关信息。

与会代表一致认为，此次会议开得及时，通过会议对教学改革研究的进展情况和存在问题有了基本了解，明确了下一阶段研究与管理的目标，增强了信心。