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WTO与律师制度的改革和完善/董少谋

时间:2024-06-30 16:36:49 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9922
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WTO与律师制度的改革和完善

董少谋


按照WTO《服务贸易总协定》关于律师法律服务的要求,我国政府的承诺是.对“跨境提供”和“国外消费”由于其不易被控制和很难有效管理,因而在市场准入和国民待遇方面皆无限制;对“商业存在和自然人移动 ”我国政府作了一定的限制。从目前看,由于外国律师进入后仅能提供国际法律咨询服务和所在国的法律服务,因而当下对我国律师服务市场冲击和影响不大。但是,允许外国律师的进入,对于我国律师制度的冲击是巨大和深远的。律师制度作为现代司法制度的重要组成部分,在市场经济中伴演着愈来愈重要的角色。律师的介入使冲突得以按照法律规定和平地解决,从而避免了混乱,维护了市场经济所需要的秩序。因此,建立与完善现代化的律师制度对于社会主义市场经济的建立具有重要意义。1996年颁布的《律师法》尽管被称之为“律师制度发展史上的里程碑”,然而其“先天不足”亦十分明显。因此,我国应依照WTO的规则,借鉴国外发达国家律师制度的成功经验对现行的律师法进行修改和完善。

一、律师资格取得制度之完善
“律师是专业性很强的职业。律师的服务质量与当事人的利益密切相关。因此,律师必须具备良好? 囊滴袼刂屎椭耙档赖隆N?吮Vぢ墒Χ游榈恼?逅?剑?矶喙?叶冀?⒘搜细竦闹贫龋?匀繁=?肼墒π幸等嗽钡幕?舅刂?”。律师作用得以发挥,则是以其较高的基本素质为前提的。为了提高我国律师队伍的整体素质,必须建立完善的律师资格取得制度。
在我国,取得律师资格有两个途径,即考试和考核。而参加考试是取得律师资格的主要方式。参加考试的人应符合法定的学历条件,通过考试后还要实习一年,并符合有关品行要求,才授予律师执业证书。司法部自1986年开始在全国组织统一的律师资格考试以来,至今已经进行了12次全国统考,考试的命题已逐步走向成熟,可以较全面地考查应考人员对专业知识的掌握和应用能力,取得了良好的效果,使我国律师队伍在保证质量的基础上得到了迅速的发展。随着“法律共同体”的建立,在学历的要求上由大专上升为本科,更趋于合理,但在业务实习以及品行考察方面,执行不力,明显不适应我国社会主义市场经济条件下的司法现代化对律师素质的要求。
(一) 业务实习制度
由于律师工作较强的实务性和操作性,因而在各国,经过实务学习即业务实习,也是从事律师职业的一个重要条件。从各国关于业务实习的具体规定来看有以下几个共同点:一是实习是正式从事律师职业的一个前提条件;二是实习的内容有具体的规定,经过实习所要达到的目标有具体的要求;三是实习的期限有明确的规定;四是实习的管理机构一般为律师协会。但我国的律师实习制度实际所起的作用极为有限。虽然《律师法》规定了通过律师资格考试者必须在律师事务所实习一年方能获得律师执业证书,但由于缺乏严格的管理,在制度上很不完善,许多律师并没有认真的实习,结果是许多人在取得律师执业证书后,仍不能胜任律师工作。所以,应严格规定实习制度,明确实习的内容,建立实习申报制度及考核的标准,防止律师事务所乱开实习证明,以健全我国律师实习制度。
(二)品行考察
律师在西方广受尊敬的一个重要原因是向来被认为是与纯属谋生手段的营利性职业截然不同,律师承担着维护公民的合法权益、维护国家法律正确实施的神圣使命,同时为了维护律师队伍的纯洁性、维护律师业的声誉,律师也受到更严格的道德要求。因此,西方国家一般都对申请取得律师资格者的品行提出了较高的要求,比如英国要求申请者必须“性格良好”、美国要求申请者“人格高尚”、德国要求申请者“品格良好”、意大利则要求申请律师资格者必须达到“人品高尚,堪称楷模”。我国《律师法》也规定,申请律师执业证书者应“? 沸辛己谩保??庖还娑ㄍ??捎谌狈ε涮椎目计莱绦蚨?饔谛问剑?⑽雌鸬酱拥赖滤刂史矫娑月墒ψ矢袷谟杞?邪压氐淖饔谩N颐侨衔??煽悸墙?沸锌疾煊胧迪爸贫攘?灯鹄矗?娑ㄔ谏昵肼墒χ匆抵な檎叩氖迪暗蛋钢校?匦氚?ㄒ欢ㄊ?浚?名以上)的资深律师出具的关于申请者品行的书面证明,以此作为主管单位考察其品行的主要依据。同时可借鉴国外的有益经验,将已通过初步考评、准备授予律师执业证书人员的名单在有关报刊上公布,社会公众可在一定期限内提出异议。对有关异议,经过调查属实并确属不适合从事律师工作的,不授予律师执业证书。
(三)取消考核授予律师资格制度
考核作为考试的补充,明确规定于《律师法》中,即具有高等院校法学本科以上学历,从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平,经考核,可授予律师资格。国务院在提请全国人大常委会审计时的说明中指出“将考核作为考试制度的补充,国外也有类似做法,鉴于草案规定的以上几类人员具有较高文化水平并长期从事法律工作,己经具备较高的法律业务素质,经考核合格,并经批准,对他们授予律师资格,是适当的、可行的”。学界也认为该规定的理由“还是很充分的 ”。从国外来看,除我国台湾地区有考核之外,其他国家和地区均无免试特批之规定。既然以上人员己经具备较高的法律业务素质,那么,为何不可以公平参加考试呢?而事实上由于符合以上条件的法官、检察官很难通过律师资格考试,因而才需开一个不大的“小口”,保留考核授予律师资格规定。面对这一“不公平、不合理”的规定,在审议时有些常委和部门提出了强烈的不同意见,要求取消考核规定。而最终保留该项规定的理由是“如取消考核制度,与中国国情不符,不利于充分发挥这部分人的作用,对律师队伍的发展并没有好处”。实际上如取消考核规定,必然断了有些人员的财路,触及部分以上人员发挥余威,对律师队伍建设与发展并无坏处。而且,从长远看,随着社会主义市场经济的建立,公平、公正的司法现代化理念形成,对于完善律师制度也有好处。

二、律师执业权利之完善
律师的权利,是律师依法独立执业的基本保障,为律师制度之根本。为了使律师的作用得以充分发挥,世界各国的立法除了明确规定律师资格取得制度以保证律师的较高业务素质外,还必须赋予律师在国际上通行的正当而充分的执业权利。从积极的方面看,律师只有享有法律赋予的必要的执业权利,才有对抗公权力的起码的资源,其“保护人权、实现社会正义”的职业使命才有实现的可能。从? ??姆矫婵矗?绻?挥蟹ǘㄖ匆等ɡ?谋U希?墒??衙獯τ诠??Φ母接沟匚弧6?墒Φ亩懒⒌匚坏貌坏饺妨ⅲ?渌?钊缣岣呗墒λ刂省⒓忧恐耙档赖陆ㄉ璧呐?Χ冀?岩宰嘈АR蛭??骼?芎δ巳酥?煨裕?墒θ〉米矢袷钡囊滴袼刂试俑撸?赖缕分试俑呱校?绻?挥蟹ǘㄈɡ?谋U希??俏?俗陨砝?妫?赡芤膊坏貌徊扇∧承┓钦?蓖揪独茨鼻笾耙档姆⒄埂T谖夜???ο蚶醇??看蟮谋尘跋拢?ü??擅魅犯秤杪墒ττ械闹匆等ɡ??缘帽匾?4诱飧鲆庖迳希?梢运担?忧柯墒χ匆等ɡ?谋U鲜侨妨⑽夜?墒Χ懒⒌匚唬?⒄刮夜?墒κ乱档墓丶?方凇?br> 在我国现行的司法体制中,律师在许多方面都处于相当不利的地位。一方面,律师作为委托人利益的代表,经常不可避免地要与法官、检察官处于对立和抗争的地位;另一方面,律师却缺乏与后者抗争的资源,结果不仅难以凭自己的努力确保审理结果的公正,还常常成为权力者打击报复的对象。这种状况尤其反映在控辩双方力量不均衡的刑事诉讼中。1996年《刑事诉讼法》修订颁布时,受到了包括律师在内的社会各界的广泛欢迎,人们希望它在被告权利的保护以及律师辩护职能强化方面有实质性的突破。但该法实施一年后,人们发现,不对称的权利和义务设计,使得“律师在刑事诉讼中的作用实际上是下降了 ”。刑事辩护不仅障碍越来越多,风险也越来越大,律师一不小心就可能被以伪证罪、妨害作证罪等罪名逮捕和判刑。这样的执业环境,律师自身尚且难保,又怎能希望辩护职能得以充分发挥,当事人合法权益得到有效保护呢?。
现行刑诉法在律师的阅卷权、取证权、会见权以及所谓律师作伪证、诱供等方面的规定,都明显不利于律师刑事辩护业务的开展,同时也把律师推到了两难甚至危险的境地。
(一)律师的调查取证权
《律师法》第30条规定:“律师参加诉讼活动,依照诉讼法律的规定,可以收集……与本案有关的材料”。从《律师法》的规定来看,只是援引式的,即只原则上确定依照诉讼法的有关规定来行使这项权利,因而律师的这项权利是以诉讼法的规定为转移的。这与《律师暂行条例》明确规定“律师参加诉讼活动有权依据规定向单位、个人进行调查,单位、个人有责任给予支持”是有显著差别的。《刑事诉讼法》第37条规定:“辩护律师经证人或其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”。“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”。刑诉法的这一规定也未直接赋予律师的调查取证权利,而仅仅是“可以”收集材料,而且辩护律师收集材料还必须征得被害人的同意甚至司法机关的批准。《刑事诉讼法》第45条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调查证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。 “控辩平等”是法律程序的核心机制,是实现程序中立性的保障,是刑事案件得以公正审理的一个基本前提。在我国,作为“官方人员”的检察官在调查取证中本来就比律师要方便得多,而现行《刑事诉讼法》又对律师的调查取证权加以限制——要经被收集人同意、司法机关许可,无疑进一步加剧了控辩双方的不平衡。当然,律师们尽管对自己没有充分的收集证据的权力感到不满,也不会要求国家设立一个为辩护服务的专门收集无罪证据的侦查机关,但并不意味着“实现控辩双方收集证据的手段相当问题无法解决 ”,而是诉讼结构设计存在“失衡”问题,如彻底确立“无罪推定”、“沉默权”和“非法证据排除规则”三大原则,即使作为辩护方的律师与作为控诉方的检察官在调查取证权上有所失衡也因增加了控诉的难度可以说得过去。然而现行的刑事诉讼法在增大限制律师的调查取证权的同时,又保留了过去的“有罪推定”的内容,事实上使控辩失衡进一步扩大。
与? 淌滤咚戏ㄐ薅┣暗挠泄胤?晒娑ㄏ啾冉希?颐遣坏貌凰担?中蟹ㄔ诼墒Φ鞑槿≈とǚ矫媸堑雇肆恕!堵墒υ菪刑趵?返?条规定,“律师参加诉讼活动,有权……向有关单位、个人调查”;律师进行调查时,“有关单位、个人有责任给予支持”。1981年4月27日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于律师参加诉讼的几个具体规定的联合通知》规定,“律师参加诉讼(包括参加调解或仲裁活动〕,可以持法律顾问处介绍信向有关单位。个人进行访问,调查本案案情,有关单位、个人应当给予支持”。这些规定虽缺乏具体有力的保障措施,当被调查的单位、个人应当给予支持而不给予支持、拒绝作证时,审判、检察机关有义务以补救律师无法取证的不足。而现行《刑事诉讼法》对律师调查取证权规定的出发点,显然不是站在强调被调查人应当予以协助的角度,而是站在限制律师使用调查取证权的立场。因此上说,关于律师调查取证权的设置不能不说是一大倒退。为了切实保障律师的调查取证权,实现控辩平等,应借鉴国外有益经验:律师有权向有关组织和个人调查、收集证据材料;被调查的组织和个人,应协助律师的调查活动,除法律另有规定外,不得拒绝提供证据材料;律师调查取证确有困难的,可向法院申请,法院应向律师签发调查令或直接调查、收集证据材料。人民法院调查、收集证据时,应告知律师,并允许律师参加。
(二)律师的阅卷权
律师阅卷权的规定同样属于援引式的。《刑事诉讼法》第36条规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,即可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定资料”、“辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。由于审判方式改革,检察院移送到法院的材料只有起诉书、证人名单、证据目录和主要证据的复印件或照片。实践中,检察院往往只是移交认为被告人有罪的某次口供、个别证人的证言,而非全部案件事实材料,对被告人有利的事实材料到法院看不到,到检察院去查阅又不允许,律师的先悉权得不到保障。从国际上看,在采取职权主义审判方式的国家,由于采取卷宗移送主义,辩护律师可在法院开庭审判前到法院查阅全部卷宗,而采取当事人主义审判方式的国家,由于采取起诉状一本书主义,公诉方不向法院移送全部案卷,律师在开庭审理之前到检察机关查阅有关案件材料是一种带有普遍性的做法。我国的审判方式改革,在职权主义的基础上吸收了当事人主义的某些合理因素,限制了检察机关向法院移送案卷材料的范围,其改? 锏哪康脑谟诜乐埂跋热胛?鳌保??霾荒芤虼硕?魅趼墒Φ脑木砣āB墒χ挥锌吹搅思觳旎?厮?芸吹降娜?恐ぞ莶牧希?乇缢?蕉园讣?率档陌盐詹拍艽锏酱笾碌钠降龋?ㄍケ缏鄄趴赡茉凇拔淦鞫缘取钡幕?∩辖?小6?缎淌滤咚戏ā范员缁ぢ墒υ木砣ǖ牟坏毕拗疲?孤墒υ谛淌卤缁ぶ杏爰觳旎?叵啾却τ诟?用飨缘牧邮疲?泳缌丝乇缢?降牧α坎黄降茸刺??焕?诒桓嫒撕戏ㄈㄒ娴谋;ぃ?膊焕?谕ü?墒χ圃妓痉ㄈㄐ惺沟募喽交?频男纬伞?br>(二) 律师的会见权
《刑事诉讼法》第96条规定:“律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查
机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准”。律师会见时办案人员在场,犯罪嫌疑人不敢说真话,特别是控告办案人员刑讯逼供、诱供;律师会见的时间、地点、次数等均要书面申请,批准手续繁杂。犯罪嫌疑人在侦查阶段最容易受到人权的蹂躏,此阶段的供述,是收集决定犯罪嫌疑人命运的证据的最重要阶段。立法规定律师参与侦查阶段刑事诉讼,其目的之一是为了防止刑讯逼供、诱供等非法行为发生,保障人权。联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》明确规定:“遭逮捕、拘留或监禁的所有? 娜耍?τ谐浞只?帷⑹奔浜捅憷?跫??敛怀傺拥亍⒃诓槐磺蕴?⒉痪?觳楹屯耆?C艿那榭鱿拢?邮苈墒?捶煤陀肼墒α?敌?蹋?庵中?炭稍谥捶ㄈ嗽笨吹眉???患?姆段?诮?小薄8迷?蚧姑魅饭娑ǎ骸案鞴???υ诒竟?⒎ê拖肮叻段?谧鹬卣庑┰?颉薄N夜???纱?沓鱿?烁么未蠡幔?⒃谖募?锨┝俗郑??瞎?蠡嵩?990年己经批准。我国有关部门在执行刑事诉讼法时应当尊重这一基本原则,以取信于国际社会。
(四)律师的人身权保障
现行的《律师法》第3条规定:“律师依法执业受法律保护”。这项规定是目前关于律师法律保障的唯一规定。从权利的角度分析,有学者指出“是一种宣言式的权利 ”。 这一规定由于对违反的行为人没有相应的具体制裁措施,对受到侵害的律师没有相应的补救措施,因此,与1980年通过的《律师暂行条例》规定的“律师依法执行职务,受国家法律保护,任何单位、个人不得干涉”相比较,从法律规范的完整性来看,过于原则和抽象,无任何实际意义。非但如比,《刑事诉讼法》第38条还规定:“辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、伪造证据或串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反规定的,应当依法追究法律责任”。现行《刑法》第306条也明确了这种法律责任:辩护人有上述情形的,处三年以下有期徒刑或者拘留;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。从刑事诉讼法和刑法的规定看,这对律师参与刑事诉讼构成了威胁。“证人改变证言”往往与取证人的身份、环境条件、情况变化等因素有关,如果证人的证言前后不同,或者证人向律师提供了有利于犯罪嫌疑人、被告人的证词,与侦查部门调查取得的证词不一致,律师就有可能陷入“引诱”深潭。如此下去,律师执业危机四伏、如履薄冰、如临深渊,给我国律师刑事辩护业务带来的灾难性后果。更为严重的是,在我国现行的司法体制下,对律师的“作伪证”、“串供”、“诱使证人作伪证’以及“其他干扰司法活动的行为”的追究,要由辩护律师的对立面——检察机关来进行,很难避免职业报复行为。 因此,应从《刑事诉讼法》、《刑法》中删除。“翻遍世界各国的律师法典和刑法典,类似的规定都没有”;律师唆使犯罪嫌疑人改变证词就构成犯罪,而公检机关这样做,甚至刑讯逼供却都不构成犯罪,这是“典型的控辩双方不公平的立法 ”。律师有该类行为的,应由一个中立的机关---律师惩戒委员会进行调查和裁决。这样,既保证了违纪律师能得到及时、公正的处罚,又? 饩隽恕爸耙当ǜ础钡奈侍猓?獬?寺墒Ρ缁さ暮蠊酥?牵??保?卜?瞎?噬贤ㄐ械淖龇ā?br>
三、关于律师惩戒制度的完善
建立律师惩戒制度,有利于纯洁律师队伍,提高律师素质,增强律师的自律性,维护律师的形象,提高律师的声誉。我国律师惩戒制度建立于1992年司法部颁布的《律师惩戒规则》。1996年《律师法》颁布后,《律师惩戒规则》被废止;1997年初司法部先后发布了《律师违法行为处罚办法》和《司法行政机关行政处罚程序规定》,对我国律师惩戒的措施、适用、机关和程序等作了规定,这些规定与《律师法》的相关规定一起构成了我国律师惩戒制度的全部内容。现行的律师惩戒在制度设计上有许多不尽人意之处:
司法部报国务院的《律师法(送审稿)》曾规定设立律师惩戒委员会以加强对律师执业活动的管理和监督,“惩戒委员会由司法行政部门和律师协会及有关人员组成,惩戒委员会对司法行政部门负责”。国务院总理李鹏报全国人大常委会的《律师法(草案)》曾规定“律师协会设立律师惩戒委员会。律师惩戒委员会由执业律师和律师协会聘请的人民法院、检察院、司法行政等部门的人员组成,以对律师违反职业道德和执业纪律的行为予以惩戒”。 但这一“借鉴许多国家好的做法 ”的意见,在人大法律委员会审议《律师法》时却被删除了,原因是全国人大法律委员会有些委员和地方提出“律师法可以规定律师协会按照章程对律师违反职业道德和执业纪律的行为予以处分,不必具体规定律师协会设立律师惩戒委员会 ”,也就是说律师协会可依章程对律师进行惩戒,不必画蛇添足。但是,有些常委和部门又提出“对律师的违法行为,应当由司法行政部门处罚,不宜由律师协会给予处分 ”。这样,对律师违法行为“由律师协会按照章程给予处分”又被删除了。应该说,在律师协会内部设立一个以执业律师为主,同时吸收法院、检察院、司法行政部门人员参加的律师惩戒委员会,既维护了律师的行业自治,又保证了社会对律师的监督和制约,是具有相当的合理性。

四、律师管理体制之完善
我国的律师管理体制,在律师制度恢复初期是按照单一的政府管理的模式建立起来的,即由司法行政机关对律师工作进行直接、全面、统管的管理体制。1980年通过的《律师暂行条例》确立并肯定了这种管理体制。该管理体制“对我国律师制度的恢复和发展,起了积极作用” 。从八十年代中期开始,伴随我国社会经济、政治等各方面的深刻变革,以及律师制度整体改革的推进,我国的律师管理体制也在逐渐演变着。1993年12月? ??裨号??恕端痉ú抗赜谏罨?墒?ぷ鞲母锏姆桨浮罚?斗桨浮诽岢觯??按游夜?墓?楹吐墒?ぷ鞯氖导食龇ⅲ??⑺痉ㄐ姓??氐男姓?芾碛肼墒π?嵝幸倒芾硐嘟岷系墓芾硖逯啤>??桓鍪逼诘氖导?螅?鸩较蛩痉ㄐ姓??睾旯酃芾硐碌穆墒π?嵝幸倒芾硖逯乒?伞薄SΩ盟担?庖荒勘炅⒆阌谖夜??椋??庇挚悸堑搅寺墒ψ灾蔚囊?螅?蔷哂邢嗟焙侠硇缘摹5?牵?995年10月国务院向全国人大常委会提交的《律师法(草案)》里又明确司法行政机关主管律师工作 ,对于这样的管理体制,在律师法审议时提出了异议,因为律师是为社会提供法律服务的执业人员,律师事务所是市场中介组织,司法行政机关对律师工作不宜主管,而只能监督、指导 。这一异议获得通过写入《律师法》总则成为法律。而按照《律师法》分则的有关规定,司法行政部门的管理权限主要在于以下几个方面:(1)制订律师管理的有关法规和规章。如律师资格考试办法、法律援助的具体办法、律师收费的具体办法;(2)授予律师资格;(3)颁发律师执业证书;(4)审核设立律师事务所和律师事务所分所;(5)对违反《律师法》规定的行为的行政处罚权。《律师法》实施四年来,司法行政机关的管理与以前相比有所削弱,特别是对律师执业证椤⒙墒κ挛袼?摹吧笈?北湮?吧蠛恕保?幽持殖潭壬舷拗屏怂痉ㄐ姓??氐娜我庑姓?ā5?牵?幽壳八痉ㄐ姓??囟月墒?ぷ鞯闹澳芾纯矗?购苣阉凳呛旯酃芾怼!堵墒Ψā废薅ǖ摹爸傅肌⒓喽健蹦勘暝段词迪帧K?裕?忧柯墒π?岬男幸倒芾砣允墙窈舐墒?芾硖逯聘母锏闹饕?挝瘛V挥腥鲜兜秸庖坏悖?夜?墒?芾硖逯频慕ㄉ璨趴赡苋〉檬抵市缘耐黄啤>咛宓母母锎胧┯Υ恿礁龇矫孀攀帧?br>(一)司法行政机关应明确自己的宏观“指导、监督”职能。
司法行政机关作为政府机构仅应制订有关律师工作的法律、法规,从宏观上把握律师制度的方向。同时,对律师协会的工作进行监督,不要插手具体事务诸如年检、注册等,将此业务交给工商行政管理部门,使律师事务所真正成为市场中介组织。
(二)律师协会逐步成为独立的自治性的行业团体和法人。
律师协会应根据行业管理的要求,制订一套切实可行的规章制度,使律师协会各个方面的工作都有章可循。在这方面,可借鉴其他国家律师协会的成功经验。我国某些地方律协也做出了有益的尝试,可在学习、交流的基础上进一步加以完善。特别值得一提的是,在国务院报送的《律师法》草案中,借鉴许多国家好的做法,曾明确规定“律师协会设立律师惩戒委员会、负责对律师违反职业道德和执业纪律的惩戒(43条)、并拟设立律师对惩戒不服的申诉程序(53条)。《律师法》草案对律师行业管理的色彩更浓一些。然而这些成功的、有益的经验因个别人的不满而删除,值得引起律师界的关注。 WTO中法律服务有四种方式,“跨境提供”指外国律师不进入我方领土,而以电讯传递方式提供服务;“国外消费”指我国消费者在境外享受外国律师提供的法律服务;“商业存在”和“自然人移动”是指外国律师进入我方境内,面对面直接提供律师法律服务。

肖 扬:关于《中华人民共和国律师法(草案)》的说明
青 锋:《中国律师制度论纲》中国法制出版社1997年版,第142页
孙国祥:《步履艰难的当代中国刑事辩护》,载《南京大学法律评论》1999年春季号。
马贵翔:《刑事诉讼对控辩平等的追求》载《中国法学》1998年第2期
青 锋:《中国律师制度论纲》中国法制出版社1997年版第342页。
陈瑞华《保护律师任重道远》,载《中国律师》1998年第9期。
肖 扬:关于《中华人民共和国律师法(草案)的说明。
蔡 诚:全国人大法律委员会关于《律师法(草案)》审议结果的报告。
薛 驹:关于修改律师法的决定草案稿修改意见的汇报。
肖 扬:关于《中华人民共和? ?墒Ψǎú莅福┑乃得鳌?br> 《律师法》草案第4条。
蔡 诚:全国人大法律委员会关于《律师法(草案)》审议结果的报告。

广州市举办展销会规定

广东省广州市政府


广州市举办展销会规定
广州市政府


第一章 总则
第一条 为维护市场经济的正常秩序,打击假冒伪劣商品的流通,保障消费者的合法权益,根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《城乡集市贸易管理办法》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。
第二条 凡在广州市行政区域内举办的展销会,均适用本规定。
第三条 本规定所称“展销会”,是指以产品、信息,观赏、游乐等形式引进企业、个体工商户进场经营的临时性集市贸易活动,包括以展览会、交易会、灯会、博览会等名义开办的带有文化、旅游、娱乐性质的综合性商贸活动。
第四条 企业、行业举办内部订货会、调剂会、交流会等系统内展销会,不属本规定所称“展销会”范围。
外贸部门举办的外贸产品展销会、交易会,企业在其经营地点内自办的展销活动、联展活动不适用本规定。
科技部门开办的技术交流活动,按国家有关规定办理。
第五条 广州市工商行政管理局是组织实施本规定的主管机关,依法行使管理和监督职能。

第二章 举办者的条件及责任
第七条 举办者应具备下列条件:
(一)依法取得法人资格,能独立承担民事责任;
(二)具有与展销会规模相适应的场地和设施;
(三)具有相应的管理机构、人员、措施。
两个以上单位联合举办的,应通过协议明确其中一个单位为主办单位。
第八条 参展者应持有效营业证件,并备齐发票。
第九条 举办者应与参展者订立书面协议,明确双方的权利义务及收费标准、违约责任。举办者收取的场地费、档位费、服务费,参照国家有关规定执行。
第十条 参展者在展销期间内损害消费者合法权益的,在无法追究参展者责任时,举办者应依法承担连带责任。

第三章 登记管理
第十一条 举办展销会,应依本规定进行登记,在市区(指市属八区,下同)内举办的,由市工商行政管理局负责组织登记;在县(市)内举办的,由举办所在地的县(市)工商行政管理局负责登记。
第十二条 开办展销会,举办者应在展销前二十天内按本规定要求向工商行政管理部门提出申请登记,领取《展销会准办证》后方准举办。举办者同时应把参展者的营业执照副本及有关资料送工商局备案。
第十三条 工商行政管理部门接到申请后,应在十天内作出是否准予登记、发证的决定,逾期视为同意。
第十四条 开办展销会应提交下列文件材料:
(一)举办者法定代表人签署的申请书,内容包括举办展销会的理由、名称,展销会期限、地点、内容、形式、负责人;
(二)主办者属企业的,应提交企业法人营业执照副本(影印件);
(三)展销会场地使用证明;
(四)依照有关规定,如需经广州市人民政府批准的,应有相应的批文;
(五)外地来穗举办的,应有当地县以上政府主管部门的批文;
(六)联合举办的,应提供承办者各方签订的协议书。
第十五条 展销会主办者或展销地点的变更,应到原发证机关办理变更登记。
第十六条 工商行政管理部门对依本规定准予登记的展销会,可按照《广东省人民政府办公厅批复省工商行政管理局〈关于工商行政管理收费问题〉》的规定标准收取市场管理费。
第十七条 展销会如涉及公安、文化、旅游行业管理的,按有关规定办理。

第四章 罚 则
第十八条 凡有下列行为之一的,由工商行政管理部门依法作出处罚:
(一)未按规定登记或备案擅自举办展销会的,除责令其终止展销经营活动、没收非法所得外,并处以非法所得一至二倍罚款;
(二)申请登记、备案时隐瞒真实情况,弄虚作假的,除责令其提供真实情况外,视其具体情况予以警告,没收非法所得,并处以非法所得一至二倍罚款,直至吊销《展销会准办证》;
(三)擅自改变主办者或展销地址的,处以五百元至二千元罚款,并责令限期补办变更登记;
(四)超出展销期限从事展销经营活动的,视为无证经营,按本条第(一)项规定处理;
(五)伪造、涂改、出租、转让、出卖《展销会准办证》、《进场展销证》的,除没收非法所得外,并处以非法所得一至二倍罚款;
(六)以举办企业内部订货会或交流会为名,但实际向社会展销的,视为无证经营,按本条第(一)项规定处理。
第十九条 当事人对工商行政管理机关的行政处罚不服的,可在接到处罚通知书之日起十五天内,向作出该处罚部门的上一级行政机关申请复议,也可直接向人民法院起诉,对复议决定不服的,自接到复议决定书之日起十五天内向人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉又不执行的,
由工商行政管理机关向人民法院申请强制执行。

第五章 附 则
第二十条 本规定由广州市工商行政管理局负责解释。
第二十一条 本规定自颁布之日起施行。



1993年10月21日
罗结珍 教授


关键词: 法国民法 准侵权行为
内容提要: 我国一些学者认为《法国民法典》的侵权行为一般条款是第1382条,第1383条是对第1382条的补充,而第1384条是对准侵权行为的概括性规定。这一评介存在明显错误。实际上,第1383条才是《法国民法典》有关准侵权行为的一般规定。


《法国民法典》将契约与侵权行为作为债的发生依据,前者称“合意之债”或“契约之债”,后者称为“侵权之债”。该法典将无因管理与不当得利看成是“准契约”,与侵权行为和准侵权行为一起,统称为“非因合意而发生的债”,自1804年以来始终如此。[1]

我国一些学者对《法国民法典》规定的侵权行为发表了很多评述,其中极具代表性的看法是:《法国民法典》“第1382条和1383条规定的是一般侵权行为,也就是侵权行为的一般条款……,而该法第1384条、1385条和1386条则是准侵权行为的内容”;[2]“《法国民法典》的侵权行为一般条款就是第1382条,第1383条是对第1382条的补充,而第1384条是对准侵权行为的概括性规定,统管以下第1384条、第1385条和第1386条”。[3]这一看法几乎成为我国民法学界的一个“共识”,有着广泛影响,然而它却是一个“错误的概括”,与法国学者及其法院判例的观点有很大差异。在《法国民法典》里,侵权行为称为“délit”,基

本意思是违法行为或不法行为。

在刑法方面,其中文译为“轻罪”,民法方面则译为“侵权行为”。法国法院判决与法学教科书也常常使用“刑事违法行为”(délit pénal)与“民事违法行为”(délit civil)的概念。

“délit”(侵权行为)可做广义和狭义两种理解。广义的侵权行为是指“故意或者非故意造成损害、引起行为人责任的不法行为”,统指狭义的侵权行为与准侵权行为,其中包括以推定过错为依据的侵权行为。广义的侵权行为涵盖了《民法典》第1382条至第1386条规定的全部内容,《法国民法典》建立的侵权行为法体系仅有这5个法条。

首先是第1382条规定的“故意地造成损害的不法行为”(fait dommageable intentionnel),即“故意侵权行为”。该条全文如下:“人的任何行为给他人造成损害时,因过错致其发生之人有义务赔偿损害”。[4]在这一条文中并没有出现“故意”或类似表述,而是使用了“le fait de l’homme”(人的行为)与“faute”(过错)两个概念。法国法院判例将“人的行为”解释为“有意实施的行为”,而将“因人的行为引起的过错”解释为“故意过错”(faute intention-nelle),即我们通常所说的故意。《法国民法典》在规定“由人的行为设定的役权”时,同样使用“le faitde l’homme”这一表述。

其次是第1383条规定的“过失侵权行为”。[5]该条的译文是:“任何人不仅对其行为造成的损害负赔偿责任,而且对因其懈怠(négligence)或疏忽大意(imprudence)造成的损害负赔偿责任”。在这一条文里同样没有出现“过失”一词,而是使用了“im-prudence”与“négligence”两个用语,意思分别为懈怠、疏忽大意、不谨慎、不注意、轻率不慎、粗心大意,等等。史尚宽先生在《债法总论》里将其称为“注意之欠缺”。佟柔先生认为:“应当预见或能够预见而没有预见,称为‘疏忽’;已经预见而轻信可以避免,称为‘懈怠’”。[6]因此,按照第1383条的表述,所谓过失侵权就是“非故意的造成损害的不法行为”(fait illicite dommageable non intentionnel),是因懈怠或疏忽大意引起的侵权行为,懈怠与疏忽大意是此种行为的具体体现,法国法院判例将此称为“faute non intentionnelle”(非故意过错)。

准确地说,《法国民法典》第1383条是有关准侵权行为(quasi—délit)的基本规定,请看法国学者的以下论述:

1.所谓准侵权行为(quasi-délit)是指,“造成损害但无损害之故意的不法行为(由懈怠或疏忽大意引起、但无造成损害之故意),与侵权行为相对应,是侵权责任的根据,参见《法国民法典》第1383条”。[7]

2.“按照《法国民法典》的安排,侵权责任与准侵权责任主要以两个条文为基础,两个条文都将民事责任与过错紧密地联系在一起:首先并且主要是有关侵权行为的第1382条,其次是有关准侵权行为的第1383条。所谓‘准侵权行为’是指对他人造成损害但无损害之故意,行为人因此有义务进行赔偿的‘人的不法行为’”。[8]

3.第1382条所说的“人的行为”实际上是指故意过错,或者称侵权行为;而“疏忽大意”或“懈怠”指的是非故意过错,或称准侵权行为。[9]

4.“《法国民法典》第4编第2章的标题为‘侵权行为与准侵权行为’,这一区分出自《法国民法典》第1382条与第1383条的规定,这是关于两种不同类型的过错(故意与过失)的一般条款,但这种区分在司法实践上并不重要,因为两个概念的法律制度是相同的,差别在于‘引起责任的主观因素’有所不同”。[10]

从以上介绍可以清楚看到,我国一些学者认定《法国民法典》“第1383条是对第1382条的补充,第1384条是对准侵权行为的概括性规定”的看法不够准确,至少是一种按照固有观念作出的先入为主的主观判断,甚至是对“准侵权行为”概念的误解。

我国学者在论及准侵权概念时往往引用优士丁尼《法学阶梯》中的相关论述,却很少有人强调该书所记载的4种准私犯行为几乎都属于现代民法中严格责任范畴,其中没有一种涉及到行为人的故意因素。罗马法将针对个人利益的不法行为称为私犯,私犯概念的形成体现了民事侵权行为与刑事犯罪行为两个概念逐步分离的过程;准私犯概念的出现反映了法律对人的行为的主观性的逐步认识;私犯与准私犯对行为人主观意识方面的因素要求并不相同。毫无疑问,法国民法深受罗马法的影响,但法国学者经常强调,现代法国民法与罗马法相去甚远。早在路易十世时代,著名法学家让·多马就指出准侵权行为与侵权行为的差别就在于前者“没有任何犯意”(不存在任何违法之故意)。这一论断后来为法国民法理论与立法所接受,成为法国法律的一个基本观念。1804年的《法国民法典》看来已经表明了这种差别:它在第1382条使用的表述是“人的(任何)行为”(le fait de l’homme),所谓“人的行为”,指的是“积极的、主动的过错行为”,是故意过错(faute intentionnelle)行为;与之相对应的则是“消极的不作为”或者“放弃行为”,第1383条使用“négligence”与“imprudence”这样两个词汇,具体体现的正是这种“非故意过错”(faute non intention-nelle)。

第三,《法国民法典》第1384条至第1386条规定的是以“推定过错”为基础的侵权行为,其中既有“可反驳的简单推定”,即“可以用相反证据推翻的推定”,也有“不可反驳的绝对推定”。适用简单推定的过错责任尚不能构成无过错责任,只有适用绝对推定的过错责任才真正属于“无过错原则”的范畴。对无生命物的照管人或占有人的过错推定,属于“可反驳的简单推定”,可以相反证据推翻之;对因动物与建筑物引起的责任推定,属于“不可反驳的绝对推定”,例如,受害人只需证明损害是由动物所造成,即使是在动物逃脱其照管人监视的情况下,照管人亦应承担责任;因他人行为引起的责任,包括父与母、主人或雇主、小学教师、手工艺人对未成年子女、受雇人、小学生与学徒的行为引起的责任推定,根据具体情形,有的是简单推定,有的是绝对推定。

按照以上3个层次,法国民法理论将引起侵权行为的过错归纳为以下3类:故意过错、非故意过错与推定过错(或过错推定)。应当强调的是,“故意过错”与“非故意过错”是法国法律的特定术语或固定概念(刑法采用的也是相同表述形式),它使《法国民法典》有关侵权行为的5个条文从逻辑上都遵循了第1382条确定的“过错责任原则”。

《法国民法典》并不存在一般侵权行为与特殊侵权行为的基本区分,其区分的侵权责任有以下3类:第一,无论是第1382条规定的故意侵权还是第1383条规定的过失侵权,都是“因自己的行为引起的责任”(responsabilitédu fait personnel);第二,第1384条第1款规定的则是“因物引起的责任”(responsabilitédu fait des choses);第1385条规定的是“因动物引起的责任”(responsabilitédu fait desanimaux);第1386条是因建筑物引起的责任;第三,第1384条第4款与第6款规定的是“因他人的行为引起的责任”(responsabilitédu fait d,autrui)。

这3种侵权责任分别与相应的过错类型相对应:与故意过错和非故意过错相对应的是“因自己的行为引起的侵权责任”,与推定过错相对应的是“因物”或“因他人的行为”引起的侵权责任。

我国有些学者认为适用推定过错责任原则的侵权行为是准侵权行为。这种见解同样值得探讨。现在,法国仅有很少的法学著作提及第1384条及随后条文规定的情形“属于准侵权行为的具体法例”,许多学者越来越倾向于使用“responsabilités extra-contractuelles”(非合同责任或合同外责任)的概念,用以概括过错侵权责任与无过错责任。深受法国法律文化影响的加拿大魁北克地区的《民法典》已经不再使用“délit”与“quasi-délit”这样两个概念。法国立法在将“有缺陷的产品引起的责任”编入《民法典》时,特地将其列为(第四编)“非因合意而发生的债”的副编,称为“第四编(二)”,但条文的序号仍然编为“第1386-2条至第1386-18条”,这也表明法国侵权行为法的体系正在随着社会的变革而出现新的变化。




注释:
[1]只不过文字表述有所不同,1804年的《民法典》中为“engagement qui se forment sans convention”,后改为“engagement sans convention”。