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国家商检局关于贯彻《出口纺织品质量监督管理办法(试行)》的通知

时间:2024-06-24 02:38:57 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9684
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国家商检局关于贯彻《出口纺织品质量监督管理办法(试行)》的通知

国家商检局


国家商检局关于贯彻《出口纺织品质量监督管理办法(试行)》的通知

1987年5月22日,国家商检局

各省、自治区、直辖市纺织工业厅(局)、商检局:
经征求纺织品进出口总公司、丝绸进出口总公司、工艺品进出口总公司意见,并会签纺织工业部生产司,现将《出口纺织品质量监督管理办法(试行)》发给你们,在试行中遇有问题,请告国家商检局。

出口纺织品质量监督管理办法(试行)

第一章 总 则
第一条 为了提高出口纺织品质量,增强我国出口纺织品在国际市场的竞争能力,扩大出口,多创外汇,根据《中华人民共和国进出口商品检验条例》及其实施细则和纺织工业部、对外经济贸易部、国家进出口商品检验局(86)纺生字第45号关于发布《出口纺织品质量管理办法》的通知,特制定本办法。
第二条 直接生产出口纺织品的企业(注一),经考核合格取得“出口纺织品生产许可证”、“出口纺织品质量许可证”(以下简称生产许可证,质量许可证)后,方准生产出口纺织品,工业部门方可安排生产,外贸经营部门方可收购产品,并向国外申请认证标志。
第三条 对申请质量许可证的企业,应按规定进行考核,由各省、自治区、直辖市进出口商品检验局和厦门进出口商品检验局(以下简称商检机构)会同纺织工业归口部门,外贸经营部门组织考核,考核合格后由商检机构颁发质量许可证。
第四条 考核小组由商检机构会同纺织工业归口部门、外贸经营部门分别选派技术精,懂业务,公正,有威信,并能坚持原则,有组织能力的同志组成,由商检机构任组长。

第二章 获得质量许可证的条件
第五条 申请质量许可证的企业,必须具备下列条件:
(一)有完整的生产管理体系、管理制度和对技术工人培训考核制度。有一支能进行正常生产的熟练技术工人队伍和保证产品质量的生产设备。
(二)有从厂长到车间技术人员的各级技术责任制度和保证产品质量的专业人员队伍。
(三)已经建立了有效的质量保证体系,有一支能严格按照合同、标准进行检验,保证产品质量的检验人员队伍。
(四)建立了文明生产的管理与考核制度。
(五)产品质量符合合同、确认样、标准及国家商检局的有关规定。
(六)列入“种类表”内的商品半年内累计批次合格率在百分之八十以上,考核期内国外无重大质量索赔。
(七)非“种类表”内商品正式抽验五批,商检合格率在百分之八十以上。
第六条 对符合本办法第五条各项条件的出口纺织品企业,按《出口纺织品质量许可证考核办法(试行)》(见附件一),考评达四百分者,可获得质量许可证。

第三章 质量许可证的申请、考核和颁发
第七条 自查符合申请质量许可证条件的纺织品企业,可向当地商检机构登记,领取并填写《出口纺织品质量许可证申请书》一式四份,由当地纺织工业归口部门,外贸经营部门同意后报当地商检机构。
第八条 商检机构接到质量许可证申请书和自查报告后,应首先审核申请单位的“必备条件”是否具备,检验其产品是否合格,然后经考核小组按《考核办法》考核合格后,由商检机构按第一章第三条规定审核发证并向国家商检局备案。经考核不合格的企业,限期整顿改进,半年后方可重新申请复查。
第九条 已取得质量许可证的企业,产品类别(注二)有变动时,应及时向当地商检机构申请变换产品,经检验和考核合格后方可生产该产品。

第四章 出口检验和监督管理
第十条 对已取得质量许可证的企业,产品出口前,商检机构根据有关规定和质量情况进行分类检验和监督管理,并根据质量的变化情况随时调整其类别。
(一)对列入实施法定检验的纺织品的生产企业,分三类实行检验和管理。
一类企业:产品质量稳定,国外反映较好,商检机构在一年内或连续检验一百批产品,批次合格率在百分之九十五以上,商检机构采取不定期抽验办法,每月抽验批数不少于百分之十(量小的不少于两批),其余可凭商检机构认可的工厂检验员手签合格证和原始检验记录单审核换证放行,发现有问题时,及时进行复查(以下同)。

二类企业:产品质量一般稳定,国外无不良反映,商检机构在一年内或连续检验一百批产品,批次合格率在百分之九十以上,商检机构采取抽验办法,抽验批数不少于百分之三十,其余可凭商检机构认可的工厂检验员手签合格证和原始检验记录单审核换证放行。
三类企业:产品质量不够稳定,国外有反映,质量问题较多,商检机构在一年内或连续抽验一百批产品,批次合格率在百分之九十以下,商检机构抽验批数不少于百分之五十,必要时实施批批检验。
(二)对未列入实施法定检验的纺织品生产企业,商检机构可结合本地区实际情况,自行制定分类管理办法。
第十一条 商检机构对已经取得质量许可证的企业,实行认可检验员制度,认可人员考核条件,职责及义务,按国家商检局制定的《出口商品生产、供货单位检验员考核认可办法》执行。
第十二条 领证企业必须定期向当地商检机构和纺织工业归口部门报告出口产品质量情况、产品技术条件的重要变更情况、国外索赔、退货情况以及重大质量事故与处理情况。接受当地商检机构对生产出口产品质量的监督和检查。
第十三条 外贸经营部门在向商检机构办理出口报验手续时,必须附工厂认可检验员手签的产品检验合格证和原始检验记录单等。
第十四条 外贸经营部门应向生产部门和商检机构提供国外对出口纺织品质量的反映、索赔情况、市场情况及年、季度出口计划等。

第五章 质量许可证的管理
第十五条 质量许可证有效期三年,在有效期内,当地商检机构除正常的监督检查外,必要时进行全面复查。
第十六条 在质量许可证有效期内,有下列情况之一者,经当地商检机构检查确属生产企业责任者,吊销质量许可证:
(一)国外客户一年内两次确因生产企业原因发生质量索赔和退货。
(二)一年内商检检验批次合格率低于百分之八十。
(三)商检机构对领证企业复查时,发现不符合发证条件,在限期内仍不改进者。
质量许可证被吊销半年后,方可重新办理申请手续。
第十七条 在质量许可证有效期满前半年内,获证单位可向当地商检机构申请办理下一有效期的接转手续,逾期不办者,证件自然失效。商检机构在收到接转申请后,应按第八条规定对申请单位进行全面或重点复查,合格后予以办理接转手续。
第十八条 质量许可证不准伪造、涂改、转让、冒用,违者吊销质量许可证,并按规定追究有关人员的责任。

第六章 附 则
第十九条 检验和考核工作中所需费用,由申请单位承担。
第二十条 各地可根据本办法,结合当地实际情况制定实施细则。本办法的补充、修改及解释权归国家商检局,未尽事宜由各地生产、外贸、商检三方协商解决。
第二十一条 本办法自下达之日起执行。

附件:一、《出口纺织品质量许可证考核办法(试行)》
二、登记表(略)
三、出口纺织品质量许可证申请书(略)
注一:指省、市有计划安排直接出口纺织品的、财务和外贸直接结算、享受外汇分成的企业,包括分厂、加工点、定点厂、联办企业、中外合资企业等。
注二:产品分类参考
1.原色布类;
2.印染布类;
3.色织布类;
4.装饰品类(包括工艺品中的抽纱类);
5.麻织品类;
6.毛织品类;
7.丝织品类;
8.针织品类;
9.纱线类;
10.丝类。

附件:出口纺织品质量许可证考核办法(试行)
一、本办法根据《出口纺织品质量监督管理办法(试行)》的有关规
定制定,是对企业考核的具体化。
二、对企业及其产品的考核发证标准,是执行必备条件与综合评
分相结合的办法,在首先满足必备条件后,方可进行综合评
分,合格后予以发证:
1.必备条件全部符合。
2.工厂综合考核评分400分以上。
三、必备条件:
1.抽样检查申请质量许可证的产品必须符合合同、确认
样、标准及国家商检局的有关规定。
2.法检商品半年内累计批次合格率在百分之八十及以上,
考核期内国外无重大质量索赔。
3.非法检商品正式抽验五批,商检合格率在百分之八十以
上(摸底抽验不计合格率)。
四、企业综合考核评分办法:
按技术管理、生产管理、质量管理、工厂人员素质、文明生产等五个方面进行检查、评分,五个方面满分为500分,各小项标准分数扣完为止,不给负分。已取得生产许可证的企业,考核时技术管理、生产管理两项,可不再重复考核。考核评分办法详见附表。
出口纺织品质量许可证考核评分表
一、技术管理(基本分90分)
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
序 | | | | 基 | 实 |
| 检查项目 | 检 查 内 容 | 评 分 方 法 | 本 | 得 | 备 注
号 | | | | 分 | 分 |
------|--------------|------------------------------------|------------------------------------|------|------|----------
1 | 查产品设计、| (1)任意抽5份生产设计、工艺文 | (1)每残缺一张扣2分。 | 10| |
|工艺文件的完整|件,检查完整性。 | | | |
|性、统一性和正| (2)任意抽查5份生产设计、工艺 | (2)一种不统一的扣2分。 | 10| |
|确性 |文件,检查统一性。 | | | |
| | (3)任意抽查5份生产设计、工艺 | (3)技术上每出现一处差错或签审 | 15| |
| |文件,检查技术上有无错误、更改、 |手续不齐全,每项扣5分。 | | |
| |审批手续是否齐全。 | | | |
2 | 查质量标准和| (1)检查产品从原料到成品所使用 | (1)每缺一种标准或检验依据扣 | 15| |
|检验依据 |的现行标准、协议、标样、合同文件 |15分,每缺一项签字手续扣5分。 | | |
| |等生产、检验依据的审批签字手续是 | | | |
| |否齐全。 | | | |
| | (2)检查现行标准和检验依据是否 | (2)有一处不符扣5分。 | 10| |
| |符合出口合同和有关规定。 | | | |
3 | 查管理制度和| (1)检查是否建立了从技术厂长或 | (1)未建立者扣10分,不健全者每| 10| |
|执行情况 |总工程师到车间技术人员的各级技术 |发现一项扣2分。 | | |
| |责任制。 | | | |
| | (2)任意抽查车间10道工序,检查| (2)有一道工序未执行者扣5分, | 20| |
| |工艺纪律执行情况。 |机台工艺上机率达不到85%及以上的 | | |
| | |扣20分。 | | |
| | | | | |
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
二、生产管理(包括生产设备、检测器具、管理机构、管理制度)(基本分130分)
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
序 | | | | 基 | 实 |
| 检查项目 | 检 查 内 容 | 评 分 方 法 | 本 | 得 | 备 注
号 | | | | 分 | 分 |
------|--------------|------------------------------------|------------------------------------|------|------|----------
1 | 查生产管理机| (1)检查是否有完整的生产管理体 | (1)未建立者扣10分,不健全的 | 10| |
|构和管理制度 |系和指挥调度管理制度。 |缺一项扣2分。 | | |
| | (2)检查出口产品是否均衡生产和 | (2)检查前三个月的出口生产情 | 15| |
| |按时完成出口任务。 |况,按2、3、5、生产的扣5分,按 | | |
| | |1、2、7生产的扣10分,不能按时 | | |
| | |完成出口任务的扣5分。 | | |
2 | 查生产设备 | (1)抽查三台生产设备的技术资料 | (1)每缺一项扣2分,没有的扣5 | 5 | |
| |和档案是否齐全。 |分。 | | |
| | (2)抽查三台生产设备的交接班记 | (2)未按规定保养的扣5分,记录 | 10| |
| |录、和维修保养记录,了解维修保养 |记载的故障未及时修复的扣2分。 | | |
| |的状况。 | | | |
| | (3)查看6~12个月内工厂设备自|(3)设备完好率低于90%扣15分。| 15| |
| |查和上级检查结果。 | | | |
3 | 查工艺装备 | (1)任意抽取二种主要半成品,检 | (1)每缺一种扣2分。 | 10| |
| |查生产过程中,主要工序的加工工艺 | | | |
| |装备是否齐全。 | | | |
| | (2)任意抽查主要工装5套,按要 | (2)每缺损一处扣1分,少一种图 | 15| |
| |求检查有无缺、损零件、精度是否良 |纸扣2分,主要精度项目达不到工装 | | |
| |好。 |图纸要求的扣2分。 | | |
| | (3)检查有无工装管理制度及执行 | (3)无制度者扣15分,不健全或贯| 10| |
| |情况。 |彻不力者扣3分。 | | |
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
(续)
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
序 | | | | 基 | 实 |
| 检查项目 | 检 查 内 容 | 评 分 方 法 | 本 | 得 | 备 注
号 | | | | 分 | 分 |
------|--------------|------------------------------------|------------------------------------|------|------|----------
4 | 查检测器具 | (1)抽查产品生产过程中5道重要 | (1)每缺一种扣5分。 | 20| |
| |工序,看质量检测器具是否齐全,满 | | | |
| |足需要。 | | | |
| | (2)检查检测器具校对制度是否建 | (2)未建立的扣20分,执行不严的| 20| |
| |立和执行。 |扣5分。 | | |
| | 在计量室、理化室及生产现场任抽 | 一台仪器无合格证或超期使用的扣 | | |
| |三台仪器,五把通用检量具。 |10分,检量具有一把不合格的扣5 | | |
| | |分。 | | |
| | | | | |
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
三、质量管理(基本分140分)
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
序 | | | | 基 | 实 |
| 检查项目 | 检 查 内 容 | 评 分 方 法 | 本 | 得 | 备 注
号 | | | | 分 | 分 |
------|--------------|------------------------------------|------------------------------------|------|------|----------
1 | 查组织机构是| (1)大中型厂是否建立了全面质量 | (1)未建立的扣15分,查看工厂质| 15| |
|否健全 |管理机构,小型厂是否建立了相应的 |量会议记录和质量管理机构活动情 | | |
| |质量管理机构或配备了专职人员并由 |况,厂长很少关心或工作开展不力的 | | |
| |正厂长直接领导。 |扣5分,专职检验员不由正厂长直接 | | |
| | |领导的扣10分。 | | |
| | (2)车间专职检验员(不含车间检 | (2)车间专职检验员未由厂检部门 | 15| |
| |验工)是否由厂检部门集中领导,厂 |集中领导的扣15分,无质量否决权扣 | | |
| |检部门是否有质量否决权,专职检验 |15分,发现各级领导不尊重质检部门 | | |
| |员数量是否达到规定的比例。 |的意见,重数量轻质量情况的一次扣 | | |
| | |5分,专职检验员未达到主管部门规 | | |
| | |定比例的扣10分。 | | |
| | (3)车间班组是否建立了质量管理 | (3)未建立的扣10分,工作开展不| 10| |
| |机构和配备了质量管理人员。 |力的扣3分。 | | |
2 | 查产品质量指| (1)工厂是否根据出口需要或行业 | (1)查看近一年工厂方针、计划文 | 10| |
|标 |的要求,制定了质量指标和保证措 |件,无质量指标和保证措施的扣10 | | |
| |施。 |分。 | | |
| | (2)质量指标与保证措施是否落实 | (2)有一级未落实的扣10分,上级| 10| |
| |到部门、班级和个人,有无检查考 |下达的指标一项未完成的扣5分,没 | | |
| |核。 |有定期检查的扣2分。 | | |
3 | 查产品质量控|(1)检查进厂原材料、染化料及外加 | (1)查看原始记录,入库检验凭证,| 10| |
|制 |工点产品等有无质量把关制度。 |及外加工点质量检验制度,发现无记 | | |
| | |录,无凭证,无制度的每项扣5分。 | | |
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
(续)
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
序 | | | | 基 | 实 |
| 检查项目 | 检 查 内 容 | 评 分 方 法 | 本 | 得 | 备 注
号 | | | | 分 | 分 |
------|--------------|------------------------------------|------------------------------------|------|------|----------
| 查产品质量控| (2)检查产品是否已经建立了制造 | (2)未建立保证体系的扣10分,无| 10| |
|制 |过程的质量保证体系,主要工序是否 |管理点的扣5分,管理点没有达到稳 | | |
| |已建立管理点。 |定质量目的的扣5分。 | | |
| | (3)检查检验制度是否齐全,贯彻 | (3)查看各生产环节的检验制度, | 10| |
| |是否有力,不合格品有无标志、隔 |有否旬检月评制度,统一目光、统一 | | |
| |离,与合格品有无混淆现象。 |操作制度等,少一种扣2分,发现等 | | |
| | |级混淆一次扣10分。 | | |
| | (4)检查工厂奖励制度是否体现了 | (4)没有体现的扣10分,执行不认| 10| |
| |质量否决权。 |真的扣5分。 | | |
| | (5)检查是否建立了产品质量档 | (5)查看各种原始记录和样品,每 | 10| |
| |案,包括各种原始记录和样品。 |缺一项扣3分,未建立产品质量档案 | | |
| | |的扣10分。 | | |
| | (6)检查是否建立了质量信息管理 | (6)未建立制度的扣10分,不健全| 10| |
| |制度和分析处理信息工作。 |的扣2分。查6—12个月内信息单5 | | |
| | |—10份,发现重大质量问题不及时处 | | |
| | |理的扣10分。 | | |
| | (7)检查群众性质量管理活动情 | (7)未建立质量管理小组(QC小组| 10| |
| |况。 |)扣10分,管理小组活动无记录扣2 | | |
| | |分,无管理制度扣2分,活动情况流 | | |
| | |于形式扣3分。 | | |
| | (8)检查有无为用户服务的机构与 | (8)没有机构或专职人员的扣5分,| 10| |
| |制度,是否认真执行。 |没有服务制度的扣5分,查看12个月 | | |
| | |内用户反映实例5起,发现在登记、处 | | |
| | |理、反馈效果上有问题的一处扣1分。 | | |
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
四、工厂人员素质(基本分70分)
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
序 | | | | 基 | 实 |
| 检查项目 | 检 查 内 容 | 评 分 方 法 | 本 | 得 | 备 注
号 | | | | 分 | 分 |
------|--------------|------------------------------------|------------------------------------|------|------|----------
1 | 查领导人员素| 检查领导干部是否熟悉工厂概况, | 抽厂级领导和车间(科室)领导各二 | 15| |
|质 |主要产品特点(性能、用途)、质量指 |名进行座谈,了解领导熟悉质量工作 | | |
| |标、状况、薄弱环节等。 |的情况酌情评分。 | | |
2 | 查工程技术人| 检查技术人员数量和素质能否适应 | 抽3—5名设计、工艺、标准部门 | 15| |
|员素质 |工厂生产的需要。 |的技术人员提出产品技术问题,回答 | | |
| | |较差的酌情扣分。 | | |
3 | 查检验人员的| 检查检验人员的数量和素质能否适 | 专职检验人员比例达不到有关规定 | 15| |
|素质 |应生产的需要。 |酌情扣分,检验人员技术等级低于生 | | |
| | |产工人的酌情扣分。抽3—5名检验 | | |
| | |人员进行应知应会口试或座谈,回答 | | |
| | |较差的酌情扣分。 | | |
4 | 查技术工人素| 检查工厂是否建立了对工人进行技 | 无制度的扣5分,实施不得力扣2 | 15| |
|质 |术培训和考核制度、技术工人的素质 |分。抽5—10名技术工人座谈进行应 | | |
| |如何。 |知应会口试,回答较差的酌情扣分。 | | |
5 | 查全面质量管| 检查工厂职工教育计划,有无全面 | 无计划的扣10分,有计划实施不得 | 10| |
|理教育情况 |质量管理教育的内容,并贯彻执行。 |力的扣5分。 | | |
| | | | | |
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工业和信息化部关于进一步落实网站备案信息真实性核验工作方案(试行)

工业和信息化部


印发《工业和信息化部关于进一步落实网站备案信息真实性核验工作方案(试行)》的通知

工信部电管函[2010]64号


各省、自治区、直辖市通信管理局,国家计算机网络应急技术处理协调中心、中国互联网络信息中心、中国互联网协会、中国电信集团公司、中国移动集团公司、中国联合网络通信集团有限公司,相关接入服务单位:

为贯彻落实《工业和信息化部关于进一步深入整治手机淫秽色情专项行动工作方案》(工信部电管〔2009〕672号文件)的要求,深入开展依法打击手机淫秽色情专项行动,净化互联网络环境,加强对网站备案信息的核查,进一步提高网站备案信息准确率,充分发挥网站备案管理的网站主办者溯源和接入地溯源作用,工业和信息化部在广泛征求各方意见的基础上,制定了《工业和信息化部关于进一步落实网站备案信息真实性核验工作方案(试行)》,现印发给你们,请结合实际工作认真贯彻执行。

二〇一〇年二月八日

工业和信息化部关于进一步落实网站备案信息真实性核验工作方案(试行)

为切实保证网站备案信息的真实性,落实《工业和信息化部关于进一步深入整治手机淫秽色情专项行动工作方案》中的要求:“基础电信企业和各接入服务商在向通信管理局提交网站申请备案之前,要对主办者身份信息当面核验、留存有效证件复印件,要对网站主体信息、联系方式和接入信息等进行审查”。依据《互联网信息服务管理办法》(国务院令第292号)、《非经营性互联网信息服务备案管理办法》(信息产业部令第33号)的相关规定,制定网站备案信息真实性核验工作方案。

一、核验内容

接入服务单位根据相关网站的委托代为履行备案、备案变更等手续时,应对网站主办者提交的主体信息、联系方式、网站信息,以及本单位提交的接入信息的真实性进行核验。

1.网站主办者(主体)信息

网站主办者是指互联网信息服务提供者,包括单位和个人两类。

(1)网站主办者为单位,核验证件为:

如网站主办者为机关、事业单位、社会团体,组织机构代码证书原件为核验其单位资质的第一证件,在没有组织机构代码证书的情况下,可核验事业法人证书或社团法人证书等原件。

如网站主办者为企业,核验工商营业执照或组织机构代码证书等原件。

如网站主办者为军队,核验军队代号证书原件。

网站负责人的个人证件:如网站负责人为中国公民,身份证原件为核验其身份的第一证件,在没有身份证的情况下,可核验户口簿、军官证、台胞证等原件;如网站负责人非中国公民,则核验其护照原件。

(2)网站主办者为个人,核验证件为:

如网站主办者为中国公民,身份证原件为核验其身份的第一证件,在没有身份证的情况下,可核验户口簿、军官证、台胞证等原件。

如网站主办者非中国公民,则核验其护照原件。

(3)网站负责人的定义:若网站主办者为单位,网站负责人是指法定代表人或单位委派具体负责网站的部门负责人;若网站主办者为个人,网站负责人为其本人。

2.联系方式

如网站主办者为单位,联系方式是指网站负责人手机号码、办公电话、电子邮箱、通信地址;如网站主办者为个人,联系方式是指网站负责人手机号码、办公电话或住宅电话、电子邮箱、通信地址。

3.网站信息

网站名称、网站域名、涉及需前置审批或专项审批内容、网站服务内容/项目。

4.接入信息

接入服务提供者名称、接入方式、服务器放置地点、网站IP地址。

二、核验、审核、核查规程

(一)备案信息真实性责任主体

接入服务单位根据相关网站的委托代为履行备案、备案变更等手续时,核验主体为接入服务单位,包括:基础电信企业省分公司(含市、县级分公司)、互联网接入服务单位(IDC、ISP)、公益性互联单位等。

审核主体为各省、自治区、直辖市通信管理局。

核查主体为工业和信息化部(委托国家互联网备案管理支撑中心,以下简称“备案中心”)。

(二)备案信息真实性核验、审核、核查规程

网站备案信息真实性核验、审核工作流程图见附件。

1.接入服务单位网站备案核验规程

(1)网站主办者登录接入服务单位备案系统录入网站备案信息。

(2)接入服务单位受理网站主办者提交信息后,对主体信息、联系方式等信息进行预核验:初步判定主体信息是否真实,通过电话、邮件等途径核验联系方式是否正确。预核验后,接入服务单位应向网站主办者发送现场核验通知或信息退回的短信提示:“您提交的网站备案信息已通过预核验,请在1个月内由网站负责人本人携带有关证件原件到我单位备案现场办理核验手续”或“您提交的网站备案信息未通过预核验,请修改后重新提交”。预核验工作必须在主办者提交备案信息后5个工作日内完成。

(3)网站主办者接到通知后,由网站负责人本人携带核验所需证件原件、材料到接入服务单位备案现场办理核验手续。

(4)接入服务单位在本单位备案现场采集并留存网站负责人彩色正面免冠照(电子照片规格:800×600像素)。备案中心统一制作、提供带有标识的幕布作为拍照背景,照片应显示拍照时间和背景标识。

(5)接入服务单位备案人员利用公安、质检、工商等相关部门提供的居民身份证、组织机构代码证、工商营业执照等信息源,核验网站主办者提供证件原件的真实性。同时通过网站负责人身份证原件核验身份证与当事人是否一致。核验无误,留存身份证明和单位有效证件复印件。

接入服务单位备案人员登录本单位备案系统,依据证件原件内容对网站主办者网上提交的主体信息进行核验:核验证件持有者、证件类型、证件内容与备案系统中录入的网站备案信息是否完全一致,不一致不予受理;依据网站主办者提交的域名证书或域名注册机构网站公共查询信息,核验网站域名所有者与网站主办者身份的一致性,不一致不予受理;依据本单位对网站的实际接入情况,准确录入网站备案接入信息各项内容。

(6)若核验无误,接入服务单位备案人员填写统一格式的《网站备案信息真实性核验单》(备案中心负责制订《网站备案信息真实性核验单》格式);若发现备案信息有误,现场核实修改,并在《网站备案信息真实性核验单》中进行记录。《网站备案信息真实性核验单》一式两份:一份接入服务单位留存,一份上报网站主体所在地通信管理局,加盖接入服务单位公章。网站主办者和接入服务单位同时签订信息安全管理协议书。

(7)在确认备案信息全部核验无误后,接入服务单位通过本单位备案系统向主体所在地通信管理局备案系统提交网站备案信息,并提交《网站备案信息真实性核验单》纸制原件、传真件或电子扫描件。

2.省通信管理局审核规程

各省、自治区、直辖市通信管理局登录省局备案系统,在二十个工作日内对接入服务单位提交备案信息进行审核。审核合格下发网站备案号,接入服务单位实施网站接入;不合格将备案信息退回接入服务单位系统,由接入服务单位重新核验。

3.备案中心核查规程

(1)备案中心受工业和信息化部委托,建设网站备案信息校验平台,对各通信管理局提交网站备案信息中的身份证信息进行全量自动核查。结合人工电话抽查,每月对备案系统提交的网站备案信息进行准确性核查和抽样评估并反馈情况。

(2)备案中心每季度对部备案系统中存量网站备案信息准确率、备案率分省分接入商进行核查和抽样评估并反馈情况。

三、工作要求

(一)接入服务单位核验工作要求

1.组织保障和制度完善要求

各接入服务单位应在2010年2月底前设立现场核验网站备案信息部门,专门负责网站备案信息真实性核验工作,并实行单位领导负责制。应建立本单位的备案业务规范,备案工作考核制度。明确备案人员的工作责任,对备案人员业务能力实行年度考核,将日常备案工作质量作为考核的重要指标。

各接入服务单位应在2010年3月底前正式实施网站备案信息当面核验,并将工作开展情况报许可证发证机关和单位注册所在地通信管理局。

基础电信企业应在2010年4月份对租用本单位电信资源从事接入业务的接入服务单位是否设立当面核验人员、履行当面核验备案信息的情况进行检查,对未履行当面核验责任的,不得为其提供电信资源。

2.业务明示要求

接入服务单位在业务经营中应向网站主办者明示开办网站要依法办理备案手续、网站备案流程、需提供的证件、材料清单及网站备案有关注意事项。

3.业务合同内容要求

接入服务单位应在与网站主办者签订业务合同中,明文要求:“依据《非经营性互联网备案管理办法》第二十三条规定,如备案信息不真实,将关闭网站并注销备案。请您承诺并确认:您提交的所有备案信息真实有效,当您的备案信息发生变化时请及时到备案系统中提交更新信息,如因未及时更新而导致备案信息不准确,我公司有权依法对接入网站进行关闭处理。”双方签字、单位盖章确认。

4.信息安全管理责任要求

接入服务单位建立网站主办者资料档案,妥善保管核验过程中获取的网站主办者证件信息、照片信息、《网站备案信息真实性核验单》、与网站主办者签署的各项协议,保证信息不泄露,承担对网站主办者提交材料的信息安全保密管理责任。上述资料至少留存5年以上,以备通信行业主管部门依法进行检查。

5.网站备案信息更新要求

接入服务单位应做好日常回访核查工作,确保网站备案信息变更后,网站主办者及时更新主体信息、联系方式、网站信息。同时接入服务单位应根据网站接入变化情况,及时更新接入信息,并配合主管部门做好网站备案信息真实性核查工作。因未开展日常回访核查工作导致接入网站备案信息不准确的接入服务单位,主管部门依法对其进行处罚。

6.存量网站备案信息核验要求

对备案信息真实性当面核验工作正式启动前接入的网站,各接入服务单位要在2010年2月底前制定备案信息真实性核验工作详细计划,报许可证发证机关和单位注册所在地通信管理局,并在2010年9月底前完成全部网站的备案信息真实性核验。

(二)省通信管理局审核工作要求

1.做好日常审核工作

各通信管理局应做好日常网站备案信息真实性审核工作,保证对重点信息(营业执照、身份证等)的逐一细致审核。二期备案系统升级改造后可由各通信管理局审核人员用口令登录接入服务单位系统抽检审核证件原件,同时检查接入服务单位上交的《网站备案信息真实性核验单》。

2.检查“当面核验”工作开展情况

各通信管理局对接入服务单位当面核验网站备案信息的部门设立和工作制度完善情况进行指导和检查。根据接入服务单位保存的真实性核验证明材料,对接入服务单位“当面核验”工作的开展情况、接入服务单位提交备案信息的准确性进行定期检查或不定期抽查,对发现未执行“当面核验”或提供虚假信息的,应严肃处理。同时将日常检查考核结果作为许可证年检重要参考。

(三)备案中心核查工作要求

1.新增网站备案信息核查

备案中心每月对新提交的网站备案信息进行准确性抽查。对备案主体信息中身份证、组织机构代码证等信息进行重点抽查核查。

2.存量网站备案信息核查

备案中心按季度对系统存量网站备案信息进行准确性核查,对各接入服务单位真实性核验网站备案信息工作开展情况、完成进度、工作质量进行核查和抽查评估。

3.制定核查标准和监督评估办法

备案中心根据工业和信息化部的委托,适时制订、细化、完善网站备案信息核查标准和监督评估办法,并向各通信管理局、接入服务单位发布。

4.加强对工作开展情况的督导、统计

备案中心根据工业和信息化部的委托,对各单位落实网站备案信息真实性核验工作开展情况进行指导帮助和监督评估。加强对各单位落实网站备案信息真实性核验工作情况的分类统计,开展对各地通信管理局行政处罚情况汇总等工作。

5.开展网站备案业务培训

备案中心根据工业和信息化部的委托,编写、制订网站备案培训资料,组织开展面向各接入服务单位的全国性网站备案培训工作,对应掌握的网站备案相关政策法规、业务知识进行统一讲解。

四、问责

各省、自治区、直辖市通信管理局根据属地化管理原则,对未按《工业和信息化部关于进一步深入整治手机淫秽色情专项行动工作方案》中提出的“对网站主办者身份信息当面核验、留存有效证件复印件”要求开展工作,未认真开展网站备案信息真实性核验工作,提交不真实网站备案信息的接入服务单位,依据《非经营性互联网信息服务备案管理办法》第十条和第二十四条的规定依法处罚,责令限期改正。

基本权利限制理论重述

何云笑

摘要 重述基本权利限制理论之意义就在于对宪法规范和宪政精神有更深之探索与追求。质言之,乃是一种在法律范围内侵害个人权利的行为。表面上显然与宪法保障人民权益背道而驰,然限制基本权利并非践踏人权,而是为更好地保障人权。宪法对基本权利的限制应严格而明确的规定,但如何把握程度与尺度,实非易事。这就促成了当前通说应用的公益限制、法律保留、比例原则等一系列论调。实则,基本权利限制之问题,涉及面远不止于此,基本权利本身就是一个庞杂繁琐的体系,人们对其内涵的理解已有不同,限制基本权利理论关系到个体之间的自身基本权利以及个体与整体(公益)之间的权利法益,之中的具体关联复杂,逐步理清概念、分析内涵、探讨观点,是十分的必要。故重述该理论的关键在于归纳整理其发展过程与实际应用状况,在理清回顾基本权利限制理论后,更重要的是结合中国现有法制之实际,加深中国宪法学对于基本问题的研究,运用到现实法律生活,对促进人权保障及社会进步,有着其独特的意义。
关键词 基本权利; 限制; 公共利益(公益); 宪法

Iterate basic right limit theory

Abstract Significance of iterating basic rights limit theory lies in to the constitution standard and the constitutionalism spirit has a deeper exploration. Virtually, this is conduct of violating personal rights in the law area. On the surface obviously safeguards the people's rights and interests with the constitution to run counter to, however, limit the basic rights does not mean trampling the human rights, but is for safeguards the human rights well. The constitution to the basic right limit should be strictly and explicitly stipulated, how but grasp the degree and the criterion, is not the easy matter. This facilitated the current logically coherent argument application public welfare limit, the law retained, and the proportion principle and so on a series of views. In fact, the basic right limit question affected area far continues this, basic right itself is a numerous and disorderly troublesome system, people had the difference to its connotation understanding, limits the basic rights theory to relate between the individual between own basic rights as well as individual and the whole right law profit, the concrete connection is complex, gradually clears off the concept, the analysis connotation, the discussion viewpoint, is extremely essential. Therefore the key of iterating this theory lies in the induction to reorganize its developing process and the practical application condition, after clears off the review basic right limit theory, more importantly unifies the Chinese existing legal system the reality, deepens the Chinese constitution study regarding the basic question research, using the realistic legal life, to promotes the human rights safeguard and the society is progressive, has its unique significance.
Key words basic rights, restriction, public welfare, constitution



一、引论
基本权利乃一国宪政与法制之基石,申言之,实为民主制度及人类文明之根本性“物质”载体。凡宪法体制下国民,无不关注己身基本权利之状况。宪法与法律的意义,就在于维护国民之权。保护人人之基本权利,亦是保护个体之切身利益。现今,保护人权、自由、平等之观念已深入人心,并被各国宪法所充分实践。然则,但凡权利,总应有界限,或源于外部因素,或在于其本身。若人之权利无限,以权利(权力)之扩张本性,则必会伤及他人与社会之合法利益,基本权利亦是如此。平衡人权自由与社会稳定之关系,或曰,保障人民之权与调和社会公益乃基本权利限制理论之本质,宪法在保障之同时亦限制其滥用。法治国家之本质在于一切以法律为根本,没有任何权利(权力)可以逾越法律本身,包括法律所保护和以之为目的的人民基本权利,而限制基本权利,亦再有界限,否则,将淘空基本权利之实质。故,此论题之提出,法学理论和实践意义颇大,必慎重审视之。
(一)基本权利限制概念与渊源
对宪法所确立规定之公民基本权利进而约束、制约、调控,可谓基本权利之限制,基本权利受限制性是20世纪以来宪法之重要特征。从限制状态之视角可分为两类,即从动态性,国家可以限制公民行使其基本权利,惟在法律程序下,以公权力直接干预公民,譬如为公共利益征收或征用公民之私有财产。再按静态性,法律(包括宪法本身)载明规定公民基本权利受到限制,通过法律即在制定法律之时,就已对人民基本权利预先设定影响、制约、阻碍之规则,乃至于增加其行使上的困难,或使其根本无法行使,而亦为国家或个体之相关行为提供合法性依据。

限制之主体乃本国公民 ,其为宪法基本权利之惟一拥有者,而外国人之权利则为一国外事法律另定之,故限制之意专指为维护国家、社会之公共利益及他人之合法利益,禁止本国公民滥用基本权利,进而更好保护每个公民之利益。基本权利之限制,需要严格依法,亦即按法定程序,有法定事由(或为法律规定),且限制强度适当、合理,受法律监督,亦不违反宪法法律保护之底线。概言之,限制之主要原由来自维护公共利益及他人合法权益,或曰为保障公法益和私法益之需要,若不然,则形成所谓“基本权利之侵害”。故基本权利之限制,应当具备阻却违宪事由之能力,即必定采宪法或法律规定许可。
对基本权利之限制,根本还在于吾乃人之社会,个人不可能无视与社会的关系而生存,所以,人权尤其在与他人的人权之关系上受到制约,亦是当然。[1]近代民主国家强调天赋人权且人人自由平等,宪法是人民自由之圣经,基本权利则是“圣经”之核心条款,然人类社会自有之秩序及权利(力)之扩张特性,则不得不在保障人民权利充分之同时,考虑适当限制个人之权,以达社会安全稳定及有序之状态。
基本权利限制之兴起,早在法兰西《人权与公民权利宣言》就已阐明,其第四条规定:“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此,各人的自然权利的行使,只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”此款表明,基本权利行使有其界限,且对其限制亦由法律定之;《宣言》第五条:“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍,而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”——基本权利限制手段中法律保留原则之前奏;第八条曰:“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚,而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外,不得处罚任何人。”此可认为限制的适当、比例原则之早期规范。随后理论与实践皆有发展,德意志联邦基本法第十九条(一)已明确规定:“基于基本法之规定,基本权利可由法律或依法予以限制。该法律应适用于一般人,不得适用于某个人,此外,该法律应明文规定基本权利并载明其所述条款。”意大利、日本等国宪法皆有类似之语词及观点。其实不仅德法意等大陆法系国家,英美的宪法权利(对基本权利的另一种称谓)限制规范亦有同样发展,毕竟人权的基本价值原无本质差别,法制的不同只是其表现形式的差异。美利坚合众国宪法第5条修正案规定:“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”第十四修正案第一款规定:“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人,均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州,都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律;不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;对于在其管辖下的任何人,亦不得拒绝给予平等法律保护。”或直接或间接,各国之宪法皆承认基本权利的界限,而进一步规范之。从历史脉络观察,自权利的概念产生,随即便有了限制,两者相辅相成、关联紧密。宪法本质为社会规范,与其他法律(狭义之法律)属性相同,无非位阶之差异耳,权利亦有位阶之分法,虽有差别,但皆为法定之权。

凡法定之权,法律即有理由全力维护之。限制法定之权意即在法律框架内对权利进行“合理侵犯”,基本权利如是。仅最普遍之民事私益,自古以来或多或少总有或总被限制。宪政与法治兴起后,对权利之制约更加规范、详尽,亦展示人类社会从经验时代走向理性时代。既然强调“法律主治”或“法治国” ,则法律在人类社会中就可谓至高无上,基本权利由法律(宪法规范)确定之,对其限制犹如对其他一切权利之限制,而限制法定权利起源于近代宪法创立,伴随人权之发展的基本权利限制问题业已成为权利理论框架中一重要组成部分,在实定法上,德国人却是走在前列,1919年德意志联邦宪法(通称魏玛宪法)广泛的规定了公民的基本权利,非以前之宪法所能相比,具有历史性及世界性之意义。[2]后来的波恩基本法(即《德意志联邦共和国基本法》)更明确完善了基本权利之内容,其对基本权利之限制采权利保障与限制同条规定,对基本权利之限制亦以法律形式为之,同时注意到对限制之界限的相关问题。德国公法学界对该理论之研究与探索长期不懈,概括出几大原则与方式(下文详述),为该理论发展奠定了坚厚之基础。相比而言,其他国家对此论题之研究晚于德国,且大多采其之观点精华。英美法国家在理论研究上与德国迥异,法律规定形式为公民之义务,若产生冲突,以法官对法律之认识及判断为基准,无德国般公益原则、法律保留、比例原则等法律事先详尽设定之说。时至今日,基本权利限制理论在国外发展已渐完备,实践运用亦有较大效果,其成功之主要因素即为——违宪审查制度在许多国家的确立与完善。因基本权利乃由宪法所规范,对其限制必定得经宪法授权,且受违宪审查之考验,或受宪法之监督,若不如此,则公民基本权利极易受权利(力)之侵害而无法救济,尤以国家公权力为最,其任意行使将最终导致公民基本权利名存实亡,宪法更似废纸一般。是故,违宪审查制度之建立,有着更重要的意义。
(二)基本权利限制之理论依据
基本权利被认为具有“主观权利”和“客观法”之双重性质。[3]在德国宪法(即基本法)中,其所确立 “客观价值秩序”之理论,构成了对基本权利的宪法解释之基本制度。“客观法”之涵义,乃法律规范之意,诚如德国联邦基本法第1条第3款之规定:“下列基本权利是约束立法、行政和司法的直接有效之法律。”实为直接约束国家公权力运作之规则。是一种宪法所确定的,科以公权力保护义务且必须遵守之“客观规范”。“客观价值秩序”是建构国家各种制度之原则,亦是公权力(包括行政、司法等权)之上位指导方针。
“主观权利”之涵义,是为公民个体向国家或他人主张权利请求,包含了个人对抗国家之主观防御权。在德国,公民有权就基本权利之被侵犯要求国家采取保护之措施。其基本法第十九条第四款规定:“任何人的权利受到公权力的侵犯,都可以向法院起诉。”其公民个体在穷尽一切法律途径之救济后,还可以向联邦宪法法院诉请保护基本权利(基于违宪审查制度之建立与实施),致使“主观权利”之功能得以充分完善。概基本权利之“客观法”与“主观权利”之关联,可曰“主观权利”是强调基本权利作为“个人权利”的性质,则“客观法”就是强调基本权利本身就是约束国家公权力的“法律”。[4]
限制基本权利之理论根源,既有权利限制之普遍性质,亦有基本权利之自身要求。基本权利之双重属性体现权利与法律规则的重合。权利之扩张性与法律规则(权利法律之体现者)之交叉,导致权利冲突与越界,基本权利如是。“主观权利”之特性易使个体对权利之不同理解以至任意使用,遂打破利益之平衡,致使权利体系出现动荡。究根本之源,仍在于权利本身是否有边界之问题。若权利本身有边界,则限制即为其一部分之构成(即权利构成要件);若权利无边界之说,对其限制无非是外部力量之强迫,使权利之运行得到部分压制,而权利就其本身而言是无限制的。是故,历来权利之限制理论依据,皆围绕内在之因还是外部因素之争论。德国对宪法基本权利 “客观法”之限制,实为法律制定自我之约束,任何一部法律规范,其规则不能不受监督和限制,宪法之最高位,其规则仍需受民主、自由、平等、公正、人权等理念与精神的监督和指示,若不然,则极可能重蹈纳粹德国之覆辙。对“主观权利”之限制,亦符合一般限制权利之要求,保证公民在宪法治下行使基本权利皆平等。基本权利与其他权利相比较,位阶最高,实言之,任何权利都应当服从于基本权利,基本权利是人为之人最根本社会地位之展现。然基本权利既是法定之权,就得遵从法律。从实证角度论之,现有各国宪法,或直接或间接,都规定基本权利之运作与行使不得侵犯国家、社会之公益及他人之私益。法律限制之本质,在于保障人人之权利,亦兼顾国家、社会之安定。若无限制之存在,则必定出现大量权利冲突,最终冲击人之社会体制,人类文明即在所谓绝对自由中迅速崩溃。近代社会契约论者认为国家乃是人民让渡己之部分权利而构成,其让渡之权利,可认为就是对己身权利之限制,此主张亦符合人类社会之存在逻辑。故限制基本权利之理论探讨,应从多方面考量,以下再检讨其中之细节。
二、限制原则
(一)公共利益原则(公益原则)
依德国公法相关之见解,公共利益、法律保留、比例原则作为人民基本权利之限制原则,可谓比较全面,其法理结构、逻辑内容皆为详实,是大陆法系国家参研学习之楷模。对其归纳与研讨,是重述基本权利限制理论之主要步骤。首要之原则就是公共利益,宪法学者认为,公共利益(Public Welfare)通常表示社会全体利益、幸福与福利。[5]或为一域之内,国家、公众所应当首先被保护之法益。公益原则源于个体和群体之利益衡量,适用公益原则,实为限制基本权利最大目的之一,各国宪法无不视其为限制之首要依据。然对公共利益之概念范围、内容诠释上,有很大之差异,易言之,公共利益之概念内容极为抽象,属典型之不确定法律概念,本身除了具有利益内容的不确定性及受益对象的不确定性外,更随着国家任务范围扩充及国家基本原则——例如法治国家原则,民主理念以及保障人民的基本权利——的实践,都可以改变旧有的公益概念并据以形成新的公益内容,[6]社会之多元化及群体、阶层之分化,以至不能将公共利益真正理清。由此产生限制人民基本权利之不确定,若然,则极易使国家公权力以公共利益为藉口肆意侵犯人民之基本权利及相关法益。是故应当以其他原则与方法共同适用之,调和公民基本权利与公共利益之冲突关系。
公共利益原则(亦称公共福利、公共福祉,简称公益原则)乃所公认的基本权利一般制约原理,宪法对人民基本权利,以在公共利益之需要为前提下,许可国家以订立法律之方式来限制之。[7]古典宪法理论承认公益乃最高之法则,并在依循公益、私益对立论的情况下,认为为了公益,可予(或应予)私益有所限制(即采限制人民权利之方式)。[8]那何谓公共利益或公共福利?对其范围之理解认知一直有较大争议,尤以在法律实践中,各人对其诠释差异颇大。以公益限制一国之人民基本权利,实际已触及人权之根本性问题,必应相对地圈定公益之范围,以防止此原则被滥用。
1、公益之法律内容认定——国家、社会、公民团体组织(群体)的不同对待
公共利益这一概念内涵,应当始于政治国家之产生,对其认知及研讨,可从不同角度视之。公共利益是指一定区域内公民个体利益的集合,它既反映了公民的整体利益和长远利益,同时又与个人的利益存在密切的关联。[9]这仅为最一般之考量,从法律意义上,对公共利益概念阐述亦属极难之事。国家之利益、社会之利益、公民团体组织之利益,皆可认为是公共利益之一种形式方面,对之以一定归纳,或许能理清些头绪。
其一,公共利益之国家利益。国家利益源于国家之合法需要,如国家安全、国防事务、外交事务、重大经济发展事务等等。从政治而论,国家利益最为首要。法律,包括宪法,无不首先考虑国家安全等利益之维护。然政治之需求不能取代一切问题,若政府以国家安全等为名,随意宵禁、戒严、剥夺公民自由、取缔公民自治机构,甚至实行恐怖,都将严重侵犯人民权利,民主与自由亦不复存在,国家专制也由此而被实践复活。是故,对国家利益之界限,需由法律严格规定,政府不得任意使用国家利益来压迫人民之权利。其二,公共利益之社会利益。当代世界各国,绝对国家主义亦不存在,前述所谓国家利益仅指公共利益之一方面,而最主体之部分,还是体现于社会性之利益,或曰大众之利益。现代国家转型在于公民社会之发展,尤以公共事业之发展。职能的改革使政府不再事事亲为,福利国家之提出与发展,反映社会自治自调能力的成长。法律上,对公共利益之理解,许多即出自于对社会公共事业利益之考量,而不再仅为国家性利益。社会公益,此与西方市民社会发展颇有渊源,在一充分自治社会,国家(政府)只是维护秩序与保障安全之工具,公民间权利的交合及公共利益之问题,皆由(公民)社会自行处理,国家不能随意干涉。法律负责调和权利个体法益间以及个体权利法益与群体权利法益(即公共利益)间所产生之冲突。此处公共利益,解释为个体权利之集合法益——社会权利法益,完全符合权利法益规范之逻辑,亦体现权利之本质精神。其三,公共利益之公民团体(群体)组织利益。推动自治社会之发展,乃是公民组成的各种利益团体组织(群体)的作用,该公共利益范围,在于团体组织(群体)利益相对于公民个体利益之比较。或者群体间,亦会产生不同之利益需求,法律考量最恰当之利益,合理分配予不同群体及个体,将效用最大化,同时不侵害群体、个体之最基本利益,是为公共利益之群体利益认定。通过三层次对公共利益之法律内容进行简要阐释,或能一窥公共利益之真实概念。然迄今为止。公共利益之具体范围、详细内容仍不能述明。在以公共利益限制公民基本权利之时,惟法律有权认定公共利益之内容。
(1)因在不同领域、不同情况下,公共利益的认知互有差异,而主干性法律(如宪法、民法、刑法、行政法等)仅仅规定了最一般之概念,故公共利益之具体形式,可以由部门法加以确定,如民法主干物权法中亦有规定公共利益,然由其对公共利益作出统一且详细之界定是困难的,而分别由《土地管理法》、《城市房地产管理法》等单行法律作出规定更切合实际。现行法律中,《信托法》、《测绘法》等部门单行法已经对公共利益之某方面范围作出了一些具体界定,如《信托法》第六十条、《测绘法》第十一条之规定。故而,可以考虑各类问题具体检讨之,将公共利益之法律定义,落实到具体法律规范中(部门法、单行法),是为一认知量化公共利益之办法及标准。(2)将社会公众利益定格为公共利益之主体,乃现代法律精神之体现。一些被普遍认同的社会事务及活动,譬如科学研究、教育教学、医疗卫生服务、文体艺术竞赛、福利保障等事业皆可认为出于公共利益之目的,法律应当优先给予保护;各类紧急状况,包括抢险、救灾等突发性事件救助,亦为当代各国维护公共利益之主要方面,所以此时法律可以限制公民权利进而维护公共利益。(3)政治生活亦会产生公共利益限制公民权利之问题,正如恩格斯所指出:个人隐私一般要受到(法律)保护,但当个人私事甚至阴私与最重要之公共利益——政治生活发生联系的时候,个人的私事就已经不是一般意义的私事,而属于政治的一部分,就不受隐私权的保护,而应成为历史记载和新闻报道不可回避的内容。一些国家学者认为这就是指“特别法律关系的权利限制”,如公务员、被监管人员等其他非一般国民利益与公共利益博弈之关系处理。当然,同样如前不能将普通公民之权利与公共利益冲突任意划入到政治生活中,以政治生活方式定义公共利益需严格其主体之范围。(4)用普遍法律原则衡量是否形成公共利益亦为一重要方法。如公序良俗原则,将一些传统良好风俗(习惯)纳入到公共利益范畴之中,对保障各国各地区民族生活之特性,实为有效之补充,亦为公共利益之具体展现。
2、公益限制基本权利之法律应用形式
公共利益作为限制基本权利之主要目的,其(法律)形式主要分为概括式立法例与区别式立法例。以概括限制的方式来规定公民基本权利问题,外国宪法亦较多采此例。比如日本宪法第十三条规定:“一切所有国民均作为个人而受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福之权利,于不违反公共福祉之限度下,在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。”吾国宪法亦采此立法体例,宪法第五十一条明确规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”概括保留之立法方式,意在表征宪法对所有公民基本权利的一视同仁之保护,其局限之处在于很可能忽略了具体公民基本权利的本质或形式差异,即权利内容之差异性应予以不同对待。区分式之立法例限制,具体表现为(1)单纯法律保留,此种立法例使立法者只要依任何公益即可限制基本权利;(2)加重法律保留,此种立法例已对各权利的可限制性及其条件预先指定,立法者只能依据各条之预定公益考量规定,再对基本权利予以限制;3)概括限制,只要在不侵犯他人权利、违反合宪秩序及风俗法前提下,皆能拥有之。此例只作为补充其他基本权利条款之限制性质,本身只具备附属性质;(4)毫无限制保留,即在德国存在部分绝对权利,如宗教自由,从实践看来,宪法法院都希望使宪法上无限制保留之基本权利,还能够受到法律之限制。[10]
在法制逐步完善之同时,时刻考量公共利益对基本权利限制之具体方式,概括式及区别式有各自优势与局限存在。基本权利之位阶性如何划分,学界亦有纷说,是故结合一国人权发展状况之实情,充分保护公共利益优先且尽力不损及、不破坏基本权利之主要内容(或者损及程度为最小),稳定公共利益与基本权利的平衡,是为宪法主要目标之一。
对公共利益限制原则之法律逻辑性解构,需更进一步探究。学界普遍分野在于限制权利源于外部还是内部之制约因素。“外在限制说”认为“公益”乃是基本权利之外的因素对基本权利进而制约,宪法所保护的利益除了以基本权利为内容的个人利益之外,还包括公共利益,二者是不同之法益,所以公益对基本权利之限制就是从外部对基本权利的限制。[11] “外在限制说”之功效在于明晰了“权利”与“权利限制”之关系,并未使两者混同,同时体现权利本位之思想——权利本身无限制内容,在一定需求下通过一定之外力及外因,才能对其进行限制,而将权利之限制界定为权利的非本质事物,属于权利概念中应舍弃的部分。公共利益为一种公的(社会性)法益,其与私法益共存同一层面之上,即公益限制基本权利之开展,不能一概论之。需以具体法益衡量,非简单就论“公益绝对优先”之口号。“内在限制说”之产生,出于权利本身内部之限制。一些观点以“内部制约”作为权利分析之要点,从几何的意义上说,如果某一个宪法权利具有界限,那么这种界限的起点,正是对该宪法权利进行保障的终点。[12]此论调间接可以得出权利自身就已经存在界限,公共利益无非是存在于基本权利自身之中的限制内容,抑或权利本体就已包含(公益)限制之要求。
“外在限制说”与“内在限制说”各有支持者,不过现以“外在说”为主导。就权利本身而言,若采“内在说”,则“权利限制”及“权利滥用”从逻辑上就成为不可能。试问如果权利本身已经包含或存在限制(“内在说”),怎还会出现权利滥用?还需要“限制”之必要否?采“内在说”必然会否定“权利之冲突”存在,如此权利间无交叉之可能,因为每个权利已经预先包含义务之设定(权利自身边界及不允许跨界),此与现代社会权利本位之主旨观念相距甚远,进一言之,权利本身包括义务——义务已成为权利一部分,权利义务混同,或者权利自缚手脚,终将侵蚀权利之根本。
“外在说”从个人本位及权利本位出发,考量人类社会发展之实情,首先肯定权利本身之无界性,一切限制皆源于其外部,或曰社会发展之需求才出现限制权利之必要。在外在论者视野里,每一种权利都具备弹力性,权利限制消灭后,被限制的权利均应回复到其应有的状态。 外在限制理论对于研究权利冲突具有重要意义,因为权利冲突均是以无限制的权利为基础发生的,限制权利则可成为消灭权利冲突之主要手段。故“外在说”较“内在说”之优势明显,且较符合法学学理逻辑,将公共利益作为权利制约之外部因素而非内在特质甚为合理规范。若先验的、人为的把一些事项作为基本权利本质上就不包含的内容,就会造成一些权利内涵被排除,则基本权利之保障范围变得十分狭窄,其自我缩减基本权利内容将使公民法益得不到有效之保障及满足。
(二)法律保留原则
法律保留原则,系指对人民基本权利之限制或制约,必须依法律(或由法律)方得为之。陈新民教授将其与公益原则进行比较,认为其是为达到限制基本权利目的之执行工具,本文予以赞同。或者说,法律保留是限制基本权利的实践要求及手段而非目的原则。国家欲以公共利益限制人民基本权利,必得按照法律之规定及法律之程序才能进行,如德国基本法规定:“人人都有生存权和人身不可侵犯权,个人自由不受侵犯,只有根据法律才能侵害(限制)这些权利。”此亦是法治国家一主要表现方面。法律保留乃涉及基本权利规范化之重要制度,对其肯定与约束一直相辅相成,基本法对其限制有三个原则,即:个案法律之禁止、指明条款要求及根本内容之保障。这进一步确定了法律保留之范围与界限,使国家尤其是立法机关,不能任意用法律之力量,来限制人民之基本权利。
法律保留原则本意在于,一切限制公民基本权利之行为,必须依法律或经法律授权。其体现法治之含义,且尊重公民权利之行使。因为法律本身之制定,就需主权者或其意志代表(立法机关)合意批准,若有对基本权利限制之内容,则必定首先是人民自己之同意,再鉴于法律规范性之特征,将限制基本权利纳入一个规范、严格之体系与过程中,对保障和维护公民法益十分有利。
法律保留制度之提出,始于法兰西《人权宣言》,其出发点是承认人权(公民权利)之本身无限制性,惟公共利益才能例外的通过法律之规定与程序限制人权。经历史之长期发展与演变,时至今日,法律保留业已成为以德国为主要代表的国家所之奉行的一项基本权利限制基本原则及制度。在涉及一个法律(限制基本权利的法律)之解释时,应采最有利人民权利之方式为之,即所谓“有疑问时,以肯定人民自由之方式为之”。法律保留对公益限制基本权利实为一种“过滤”,特别是行政公权力因此不能再随意限制或侵犯公民基本权利。西方有学者认为法律保留实为立法权获得加强,即国会权力受到宪法信任之表现,并借此来防止人民权力遭到第二权(行政权)及第三权(司法权)非法之侵犯。[13]
公益限制原则之逻辑含有公益与私益二元相对立,因此宪法之作用分为两个方面,一面肯定基本权利且维护其所产生之私法益,另一面也承认前面之利益可能会损及公益。然公益优先并非绝对,且就公益本身而言,其利益内容和受益对象(范围)都属不确定,社会情势变迁亦不会允许牺牲私益而成全公益,法律保留弥补了公益原则之使用不足,让立法者或主权者通过合法手段决定何为公共利益,如何进行限制基本权利等关键问题。
法律保留亦有局限性。在社会发展日益复杂之今日,法律对权利的保护,或者为法律对限制权利的制约,因权利之发展变化而显现出滞后。又因公益之考量而使法律本身不能完全确定,法律保留就仅仅体现在已有立法之基础上,对情势之不断变化始终追赶不及。现代社会公益之状况日剧增多,而公民基本权利之内容亦在逐渐充实,两者之冲突平和或对基本权利一方加以限制符合宪法之原则精神,然具体之过程,即以法律保留之手段制约公益过度限制私益实在繁杂,用何法?如何制约?怎样算合理?又怎样算过度?等等都是问题。
另一方面,法律保留亦有若干要求或为对其自身之限制。以陈新民教授对德国基本法之归纳,详言之有三,即:(1)个案法律之禁止原则。其意为,凡要求限制基本权利之法律,必为广泛之且非只对个案适用的法律规范。质言之,立法者因公益或其他法益之考量而需要限制公民基本权利,则必须制定抽象性的法律规范而不是具体针对个案的法令。个案之禁止,主要基于对保护人人基本权利之平等状况,即使是限制,大家也应一样,体现法律面前权利平等之意。(2)指明条款要求。其意为,凡限制基本权利之法律,必将有明确之条款指示载明。限制基本权利,已触及人权之本质,法律不能含糊其词,纵容公权力侵犯人权,必须将基本权利之哪部分需要在什么时候什么状态下进行限制预先予以明确,法律没有规定或规定实在不明的,公民有权利不接受任何限制其权利之要求。违背指明条款亦有可能启动违宪审查之行动,是故立法者必当注意,其立法行为已是限制某些基本权利之规定了。(3)权利根本内容之保障,此要求与前述公益限制和私益限制基本权利保留其核心内容之意相同,即基本权利被有效之法律合法以公益或调和私益目的进行限制,必须保留其根本内容,任何限制不得淘空其实质部分,否则该法律或该法律行为以违宪论而无效。但如何确定权利之“核心”内容?是一难题,德国学界和实务界有残余论及利益论两大意见,如死刑在很多国家已不存在,因为人们认为公民生命权处于基本权利之最核心地位,而刑法将其剥夺,实属违宪,故必须废止。诚如《公民权利与政治权利国际公约》第四条第二款之明确规定:“不得根据本公约关于在紧急措施克减基本权利之规定,而克减以下基本权利,如生命权、禁止或反对酷刑等。”
(三)比例原则