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关于印发建立全市就业再就业工作目标责任制实施意见的通知

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关于印发建立全市就业再就业工作目标责任制实施意见的通知

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民政府办公厅


关于印发建立全市就业再就业工作目标责任制实施意见的通知
文号:乌政办[2003]50

乌鲁木齐县、各区人民政府,乌鲁木齐经济技术开发区、高新技术产业开发区管委会,市属各委、局、办,各县级事业单位,大中型企业:
现将《建立全市就业再就业工作目标责任制实施意见》印发给你们,请结合本单位实际,认真贯彻落实,确保我市就业再就业工作取得更大成效。


二OO三年四月十八日



关于建立全市就业再就业工作目标责任制的实施意见

根据《中共中央、国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》(中发〔2002〕12号)及《自治区党委、自治区人民政府关于贯彻落实〈中共中央、国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知〉的实施意见》(新党发〔2002〕29号)的部署,按照中央、自治区关于“各级党委、政府对本地区就业工作负主要责任”的要求,市人民政府决定建立全市就业再就业工作目标责制。具体实施意见如下:
一、区(县)人民政府的工作责任
(一)2003年起,区(县)政府要把就业再就业工作列入重要议事日程,作为长期的经济战略任务和政治任务坚持不懈的抓好。在大力发展区域经济,制定涉及全局的经济社会政策和确定建设项目时,要把扩大就业作为重要因素考虑,制定科学的就业规划,积极创造就业岗位,引导和调节劳动力资源的合理配置,千方百计扩大就业。要建立健全再就业工作目标责任制和再就业目标考核追究制度,作为政绩考核的重要内容,联合相关部门定期督促、检查、落实,确保政策落实到位。
(二)区(县)人民政府要积极落实就业再就业目标责任制,按就业再就业目标责任书要求,把净增就业岗位(安置城镇就业人数)、落实再就业政策、加大再就业资金投入和解决困难群体就业作为具体工作目标,层层分解,并逐级督促落实。要大力发展第三产业,拓展服务业领域的就业渠道,尤其是多形式、多渠道积极开发社区服务业的就业岗位,重点开发面向社区居民生活服务,机关企事业单位后勤保障和社区公共管理服务的就业岗位以及清洁、绿化、社区保安、公共设施养护等公益性岗位,积极发展具有比较优势的劳动密集型企业。通过发展劳务派遣组织、创建就业基地等形式,开发阶段性就业和弹性就业等非正规就业岗位,努力促进下岗失业人员尽可能多在社区岗位就业,提高经济增长对就业的拉动能力。
(三)区(县)人民政府要建立并完善街道、社区劳动保障服务平台。按照“六到位”原则,在街道(镇)、社区建立起统一的基层劳动保障工作机构,形成职责明确,管理规范,运行良好的街道(镇)、社区基层劳动保障服务网络和工作平台。同时做好“三个衔接”:一是街道与各区(县)劳动保障工作的衔接;二是做好街道与其他便民利民业务的衔接;三是要做好劳动保障工作与各项业务的衔接。
(四)区(县)人民政府要抓好区(县)劳动力市场“科学化、规范化、现代化”的基础建设工作。积极落实劳动力市场的工作经费、场地和“三化”建设的配套资金,逐步建立以区(县)为基础的全市劳动力市场信息网络。2003年内争取实现市、区(县)、街道、社区劳动力信息联网,建立劳动力资源统计报告制度,尽快实现就业与社会保障的信息联网。建立公共就业服务制度,改进和强化再就业服务。公共职业介绍机构要对国有企业下岗失业人员提供免费服务,实行求职登记、职业指导、职业介绍、培训申请、鉴定申报、档案管理、社会保险关系接续“一站式”就业服务。区(县)要建立起城镇困难群体再就业援助常规制度,将解决就业困难人员的就业问题作为目标责任重点考核。要通过发展公益性就业劳动组织等其他非正规就业劳动组织,加大对原国有企业“4050”人员的再就业援助力度,通过提供岗位援助、社保补贴、岗位补贴等措施,切实解决好本辖区内就业困难群体的再就业问题。
(五)建立健全就业再就业工作各项管理制度。街道(镇)、社区劳动保障工作机构要根据劳动保障工作职能制定统一的工作职责。街道(镇)劳动和社会保障所主要负责:
1.本辖区内下岗失业人员《再就业优惠证》的核发和下岗失业人员就业服务管理工作;2.为自谋职业的下岗失业人员申请小额担保贷款办理有关手续;3.开发辖区内就业岗位,组织开展就业服务;4.开展职业介绍和职业指导,组织劳务派遣和劳务输出;5.动员组织未能继续升学的新成长劳动力参加劳动预备制培训;6.组织辖区内下岗失业人员开展创业培训和转岗培训;7.为“4050”就业困难群体提供就业援助和办理社会保险接续手续;8.负责退休人员的社会化管理,协助有关部门在退休人员中建立健全党的组织,开展文体活动,指导帮助社会服务机构提供医疗卫生服务;9.做好辖区内求职、失业、就业等与劳动保障工作相关的统计调查工作。社区劳动保障工作站负责:1.掌握本社区内下岗失业人员的基本情况,建档造册;2.提供劳动保障政策咨询服务;3.负责组织实施社区就业项目,开发社区公益性就业岗位,发布用工信息,帮助下岗失业人员落实就业岗位;4.掌握辖区内退休人员的基本信息,为下岗失业人员再就业和退休人员生活提供相关服务。
街道(镇)劳动和社会保障所和社区劳动保障工作站要将工作职责、办事程序、服务指南及服务监督电话等内容,在服务场所显著位置公示,体现“一站式”服务承诺,保证基层劳动保障服务工作规范运行,实行政务公开,自觉接受社会和群众的监督。
要建立健全登记统计制度。各区(县)要以社区为单位,全面开展辖区内用人单位、城镇失业人员、离退休人员、外来务工人员的登记建档工作,并纳入微机管理,建立动态数据库,健全统计报表制度、定期汇总逐级上报。
要建立社区就业工作的联合运作制度,形成部门间分工明确,密切配合的机制。各区(县)劳动保障部门要牵头每月组织召开一次例会,及时掌握辖区内就业动态,随时调整工作力度;社区劳动保障工作机构要不定期深入居民家庭了解生活和就业情况,重点做好就业困难人员的调查摸底工作,并在一定时间内为就业困难人员提供就业岗位。
要建立监督检查制度。各区(县)劳动保障行政部门每季度对辖区内街道、社区劳动保障机构的再就业工作及再就业政策落实情况进行专项检查,并写出书面总结,逐级上报,作为不断总结经验,完善政策的依据。
要完善评比表彰制度。区(县)人民政府要定期组织相关部门对本辖区再就业工作进行目标和实绩抽查,成绩突出的要进行表彰。
二、各相关职能部门的工作责任
(一)劳动保障部门要加强对下岗失业人员的认定和管理,协调有关部门完善和落实各项再就业扶持政策;加快建立社区工作平台,大力推行“一站式”就业服务,组织开展再就业培训,搞好再就业援助;继续巩固“两个确保”,做好下岗失业人员社会保险关系接续工作;加强劳动监察,维护劳动者合法权益。
(二)计划部门要将控制失业率和增加就业岗位纳入当地经济和社会发展计划,研究制定有利于促进就业的宏观经济社会政策,协调各项经济社会政策,形成有利于扩大就业的政策氛围,要协调和督促检查各项减免收费政策是否得到落实。
(三)经贸部门要通过改善融投资环境和市场准入等措施,促进中小企业发展,创造更多就业岗位;鼓励国有大中型企业实施主辅分离和辅业改制,拓宽富余人员分流安置渠道;会同劳动保障部门把关闭破产企业职工安置和社会保障的衔接工作落到实处,积极稳妥地做好优势企业减员增效工作。
(四)监察部门要加强各项再就业扶持政策落实和再就业补助资金使用情况的监督检查,对相关部门和国家公务人员不落实政策及其他违反法律、法规和行政纪律的行为要依法查处。
(五)财政部门要加大财政支出结构调整力度,加大再就业资金投入,加强对再就业资金监督管理;与计划部门共同采取措施,认真落实好下岗失业人员从事个体经营的各项减免费措施;配合税务部门及时了解再就业税收政策落实情况,确保各项税收扶持政策落实到位。
(六)城市规划、建设市政市容、林业、城市管理综合执法等部门要采取有效措施,在政策法规许可的情况下,放宽条件、妥善安排下岗失业人员自谋职业经营场地。在物业管理、环境卫生、园林绿化等劳动密集型行业,优先安置下岗失业人员。
(七)人民银行要指导、督促各商业银行对符合条件的下岗失业人员及时提供小额担保贷款支持。
(八)税务部门要坚持依法治税,规范执法,采取跟踪问效的措施,及时了解再就业税收扶持政策落实情况,发现问题及时解决。要开展对再就业税收扶持政策执行情况的专项检查,贯彻落实好税收扶持政策。
(九)工商部门要积极鼓励、支持个体私营经济发展,促进下岗失业人员再就业。要设立专门窗口,为下岗失业人员申办个体经营和企业登记提供开业指导及相关政策、法规和信息的咨询服务。要依法办理个体经营和企业开业登记,简化相关手续。
(十)机构编制部门要协调解决劳动保障监察和街道(镇)、社区劳动保障工作机构、人员、编制等问题。
(十一)各级工会组织要积极参与地方再就业政策的制定和实施工作;充分发挥群众组织的监督作用,依法维护职工合法权益。督促各项扶持政策落实到位;教育和引导职工转变观念,为下岗失业人员特别是就业困难群体再就业办实事。
(十二)共青团、妇联、工商联等人民团体和各民主党派要互相配合,并根据各自的工作职责和工作对象,组织开展有效的就业帮扶工作,共同做好就业特别是下岗失业人员再就业工作。
(十三)各新闻单位要积极做好就业再就业政策宣传,通过宣传组织落实的措施和经验,宣传下岗失业人员自强自立、自主创业的典型事例,引导全社会转变就业观念,促进再就业。
各部门要按照科学合理、方便群众、简化手续、提高效率的原则,制定规范本部门的业务工作程序,加强协调配合。各相关职能部门对从事个体经营的下岗失业人员要实行工商、税务、劳动等相关部门的“一条龙”服务。建立再就业扶持政策定期检查制度,对扶持政策不落实或落实不力的,要通报批评并追究领导责任。
三、工作要求
(一)加强组织领导。区(县)人民政府要成立以主管就业再就业工作的领导为组长,劳动保障、民政、财政、工商、税务、银行、城建、工会等相关部门为成员的就业与再就业工作领导小组,各相关部门主要领导要承担起落实本部门就业再就业工作目标任务的责任,并指定专人负责督促落实,形成在党委、政府的统一领导下,由劳动保障部门牵头,各部门分工合作,协调联动,街道、社区积极参与,社会各方面关心支持的高效的就业再就业服务工作机制。
(二)积极宣传、落实和完善再就业优惠政策。劳动保障行政部门要通过报纸、电视、电台等新闻媒体,采取举办各种培训班、学习班等形式,广泛宣传中央及自治区关于促进下岗失业人员再就业的优惠政策;要会同财政、城建、工商、地税、银行等部门按照各自的职能,切实抓好下岗失业人员享受各项再就业扶持政策的落实,为下岗失业人员自谋职业、自主创业、组织起来就业及从事社区服务业提供必要的帮助和支持;要根据自治区出台的再就业优惠政策制定具体的操作办法,细化和完善再就业优惠政策,使其具有可操作性,保证再就业各项优惠政策的落实到位。
各区(县)、街道、社区劳动保障机构要加大宣传和落实力度,使辖区内下岗失业人员能充分了解并运用再就业优惠政策,尽快实现再就业。
(三)各项资金落实到位。区(县)人民政府要增加再就业经费的投入,并将再就业经费列入财政预算,区(县)财政要在政府预算科目中增设“再就业补助”款科目:包括社保补贴、岗位补贴、再就业培训补贴、职业介绍补贴、社区劳动保障工作补贴、劳动力市场信息网络建设资金,以确保就业再就业工作的顺利开展。
四、考核办法
(一)考核对象:
1.区(县)人民政府:乌鲁木齐县、天山区、沙依巴克区、新市区、水磨沟区、头屯河区、东山区、达板城区、乌鲁木齐经济技术开发区、乌鲁木齐高新技术产业开发区。
2.职能部门:市劳动和社会保障局、发展计划委员会、建委、经委、监察局、财政局、规划局、市政市容管理局、中国人民银行乌鲁木齐分行、国税局、地税局、工商局、市编办、总工会、妇联、共青团及工商联。
(二)考核办法:
1.就业再就业工作目标责任的考核,采用百分制的方式进行,根据考核内容,由市就业再就业工作领导小组,对目标责任单位全年的就业再就业工作情况进行评定。59分以下不合格;60分为合格;80分为达标;90分以上为先进。每年考核目标责任制的有关量化及综合性指标以下发《年度就业再就业工作目标责任书》的形式确定,并作为考核依据。区(县)人民政府根据市政府下达的就业目标任务,层层分解并制定具体考核办法。
2.各目标责任单位应根据《年度就业再就业工作目标责任书》来制定和部署落实目标责任的具体措施,定期(按季)对本地区或本部门目标责任落实情况进行自查,并将自查结果以书面形式上报市就业再就业工作领导小组。
3.市就业再就业工作领导小组,根据就业再就业目标责任制的具体要求,每半年对各单位目标责任落实情况进行检查,根据对各目标责任制单位考核的情况,提出具体考核意见并纳入市目标办综合目标进行考核。对目标责任达标单位在全市给予通报表扬,对落实不好,工作不力,考核未达到合格以上的单位,要在全市通报批评。对因工作不力造成严重后果的,要追究领导责任。


国家税务总局关于国际电信业务营业税问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于国际电信业务营业税问题的通知

国税函[2010]300号


各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局,北京、西藏、宁夏、青海省(区、市)国家税务局:
  经研究,现将国际电信业务有关营业税问题明确如下:
  一、 根据《中华人民共和国营业税暂行条例》及实施细则的有关规定,单位或个人出租境外的属于不动产的电信网络资源(包括境外电路、海缆、卫星转发器等)取得的收入,不属于营业税征税范围,不征收营业税。
  二、 根据《财政部 国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》(财税[2009]111号)的有关规定,境外单位或个人在境外向境内单位或个人提供的国际通信服务(包括国际间通话服务、移动电话国际漫游服务、移动电话国际互联网服务、国际间短信互通服务、国际间彩信互通服务),不属于营业税征税范围,不征收营业税。


  
   国家税务总局
   二○一○年六月二十八日

  抄送:中国电信集团公司,中国联合网络通信集团有限公司,中国移动通信集团公司


论违法性的实质


冯晶 中国人民大学法学院


内 容 提 要
违法性作为大陆法系犯罪论体系的一个主要要件,在整个理论刑法学中表现出了极大的魅力,长久以来一直是诸多名家关注的焦点。在实质违法性中,法益侵害说与规范违反说以及与此相关的结果无价值论与行为无价值论之间展开的争论更是精彩非凡。在多年争论不下的背景下,一种调和的倾向开始出现。本文在引述诸观点的同时,以行为风险的概念引入为基础,基于规范违反说的立场进行了一种不同于二元论的调和尝试,以期提供一种有益的选择。
在本文的视角上,法益侵害说与规范违反说以及与此相关的结果无价值论与行为无价值论之间展开的争论其实并不是一种完全对立的争论,实际上在笔者看来这两者完全是一种对待犯罪的态度上的不同。可以说正是这两者采取了完全不同的对待正义、社会乃至自由的态度才使得这两者的争论具有实质内容。

Abstract
The notion of violating norms in criminal jurisprudence has important significance of overcoming the shortcomings of the doctrine of harming legal interest, improving the public’s recognition of criminal law and evaluating crimes correctly. Firstly, the article analyses the meaning and content of norms, the value of the norms of social ethics. Secondly, the article tries to find a new notion which is different from the notion of violating norms and the doctrine of harming legal interest. Finally, according to the purpose of the writer, the new notion will be another explanation to the meaning of illegal.


关键词:法益侵害说 规范违反说 行为风险 风险社会
一、 关于实质违法性的主要理论
(一) 关于法益侵害说与规范违反说
在大陆法系的犯罪论体系中,违法性是作为继构成要件符合性之后成立犯罪的一个不可缺少的要件出现的。违法性的这种地位使得对其理解的不同可能导致在对犯罪本质的表述及对犯罪的认定上产生极大的差异,因而关于违法性的争论历来颇引人注目。
违法性可以被分为实质的违法性与形式的违法性。形式的违法性意指行为违反法秩序或法规范。将违法性在形式上解释为违反实定法是最容易被理解和接受的,从而也就没有太大的争论。在这里我们所要讨论的是关于实质违法性的各种理论。关于实质违法性的争论主要在法益侵害说与规范违反说之间展开。
法益侵害说认为,违法性的实质是对法益的侵害或威胁。李斯特认为,实质的违法性是指行为“对社会有害(反社会的或非社会的)”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。麦兹格认为,违法性的实质是对一定的生活利益的侵害或者有侵害的危险(威胁)。规范违反说则认为,违法行为的实质是违反法规范或者违反法秩序。麦耶认为,违法性是指“与国家承认的文化规范不相容的态度”。小野清一郎说:“违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的,是对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明,也不能用单纯的社会有害性和社会的反常规性来说明。”团藤重光则指出,违法性从实质上说,是对整体社会法秩序的违反,是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。
从法益侵害说与规范违反说的基本观点中大概可以看出两者之间的区别。然而要更加明晰这两者之间的争论,还必须了解关于违法性的另一组对立的概念,即结果无价值论与行为无价值论。结果无价值是指行为在造成法益侵害或者引起危险时,才给予否定性评价,以凸显被侵害的法益(结果)自身的重要性。行为无价值是指行为由于违反了社会伦理规范,就必须受到否定性评价,以显示行为本身不值一提,不值他人学习效仿。 当然值得注意的是结果无价值与行为无价值的对立不是刑法中客观主义与主观主义的对立,而是刑法客观主义内部的对立。法益侵害说论者一般赞成结果无价值论,在判断行为是否具有违法性、行为是否属于违法阻却事由时,最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益(此即结果)。规范违反说论者一般赞成行为无价值论,因为违法性的实质是违反国家法秩序的精神、目的,违反作为法秩序基础的社会伦理规范,故在判断上更重视行为本身的反伦理性。
于是我们可以得出这样一个最基本的结论:虽然结果无价值论与行为无价值论是在刑法客观主义之中展开争论的,任何夸大这两者区别的表述都是不准确的,实际上在遵循罪刑法定等一系列原则的现代法治国家,这两种学说在实际中遭遇的可能性比想象的要小得多。然而这种争论之所以存在并且地位显赫(在日本,结果无价值论与行为无价值论之间的争论已经成为占支配性地位的争论 ),一个重要的原因在于,这两种理论所代表的是两种不同的价值选择倾向。所表达的是两种对违法性乃至犯罪的截然不同的理解。法益侵害说注重“结果”,认为违法性的实质在于对刑法所保护的利益的侵害或威胁。行为只要没有侵害这种利益,即便违背了社会伦理规范也不能被认定为违法。而规范违反说则注重行为本身,在这里受到评价的是行为以及与行为有关的行为人的目的等主观要素。行为的违法性实质上就是违反被国家法律确认的社会伦理规范(法规范),以及这种规范企图建立的法秩序。

(二) 关于对法益侵害说与规范违反说的批判
法益侵害说与规范违反说的争论表现出一种奇特的现象,那就是法益侵害说不仅早早地取得了通说地位,而且在争论过程中,坚持规范违反说的虽然不乏其人,可是一方面,由于早在启蒙时代就已经确立了罪刑法定原则,而且从费尔巴哈确立刑法法治国原则以来,人们在刑法领域摆脱道德、宗教束缚的意愿和信心大增。这就使得以社会伦理规范为理论基础的规范违反说至少在表面上表现出了一种“倒退”。尽管其一直努力强调,这种社会伦理规范是由国家制定法确认了的法规范,以期在法治原则之内展开论述。另一方面,由于法益侵害说占据了法治原则的优势地位,这就使得即使是坚持规范违反说的论者,在不可能摆脱基于法治原则的法益概念的意义上,也就无法摆脱法益侵害说的影响。如威尔采尔在坚持行为无价值论的同时,仍然承认法益是判断违法性的一个要素,对法益的侵害或威胁仍然被作为判断违法性的一个资料存在 ;大?V仁教授企图以一种二元论来调和行为无价值与结果无价值;我国的周光权博士在坚持行为无价值的同时甚至认为,对于行为无价值的选择只是权宜之计,仅仅是我们这个特定社会的特定选择,我们所追求的仍然是结果无价值时代的到来。 于是法益侵害说与规范违反说,同时也是结果无价值与行为无价值的争论一开始就表现出一种不协调。
当然对于法益侵害说的批判仍然是存在的。在规范违反说看来法益侵害仅强调结果的无价值,对于社会生活的实在性缺乏充分把握,不少犯罪的性质仅从结果无价值角度并不能得到充分说明,即使是根据结果无价值能够相应理解其性质的犯罪,在论述具体的违法性的意义时,一般也应考虑招致法益侵害威胁的行为本身。威尔采尔指出:“的确,法益的侵害乃至威胁对于大部分犯罪来说是本质性的,但是它只不过是人的违法的行为的部分要素,仅用法益侵害决不能充分说明行为的不法。法益侵害只有在人的违法的行为中(行为无价值中)才具有刑法上的意义。行为的无价值是共通于刑法上所有犯罪的无价值。” 另外,法益概念本身也很模糊,一方面,由于要在刑法的法益与其他法益之间划出界限几乎是不可能的。另一方面,确定何种利益是法益也是相当困难的。从而使得法益侵害说沦为一种泛论,使得与其对立的规范违反说亦能对其加以吸收。同时也使得侵害法益与违反实定法的形式违法性难以区别,从而失去提倡该种学说的意义。
对于规范违反说的批判首先是从批判行为无价值论的提倡者威尔采尔据以立论的目的行为论开始的。目的行为论的内容是:自然人通过思想上的预期和相应的中间性选择,把因果关系的发展过程引向了一个确定的目标,从而将这个因果过程“在目的性上过分地加以确定了”。根据这个观点,一个杀人行为,只能在行为人有意识和有意志地向这个目标前进时,也就是故意杀人时才能成立。 采取目的行为论的一个直接后果就是对行为无价值论的坚持。因为在这里首先应当受到关注的是行为及行为的反伦理性。行为的结果就沦为一个参考的因素。于是对行为无价值论的一个有力批判首先来自对目的行为论的批判。一般而言,目的行为论就故意行为而言并没有问题,难题在于这种理论没有办法说明过失行为,虽然威尔采尔企图用“过失行为是指向构成要件以外的目的行为”的说法来进行弥补,然而这种描述确实难以令人满意。 对于规范违反说的另一个批判是,虽然其在本意上欲将规范限定在由国家法律承认的社会伦理规范上,但是还是无法避免这种论述对法与伦理的混淆。同时伦理规范本身采取何种标准来确定也是不清晰的。而且以伦理规范为指导容易产生一种整体主义、连带主义的刑法,无法保障个人自由。

(三) 关于一种企图调和的理论
正如上文所言,法益侵害说与规范违反说的争论一开始就是不协调的,这就使得一种调和的努力主要来自坚持规范违反说的学者。日本学者大?V仁认为:“不可能无视结果无价值来讨论刑法中的违法性,行为无价值以结果无价值为前提,同时使作为结果无价值的事态的刑法上的意义更为明确故应将二者并和起来考虑”,他一方面认为将法益的侵害、威胁理解为犯罪的本质,本身具有妥当性。另一方面单纯根据结果来评价违法性是不全面的,还要考虑引起结果的手段,方法等,如对于侵害财产罪,刑法根据其侵害行为的样态区别为盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、恐吓罪等。大?V仁教授的这种观点被称为“折中说”或“二元说”。
二元的行为无价值论在判断违法性时将行为无价值与结果无价值结合起来考虑。二元的行为无价值论(二元论)认为行为无价值与结果无价值是违法性判断的基石性范畴,但是行为无价值论是有优先地位的。法益保护的实现包含于对社会伦理秩序的保护之中。
然而对这种调和企图的批判也是明显的,我国学者张明楷教授认为,首先,根据二元说,如果认定违法性时既要考虑结果无价值,又要考虑行为无价值,那么二元说所认定的违法性范围应当更加窄于结果无价值论,然而实际情况是,彻底的结果无价值论认为偶然防卫没有造成任何不法结果,不具有违法性,而二元论则认为偶然防卫成立既遂犯罪。这表明二元论实际上仍然是一种行为无价值。其次刑法根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名,并不说明立法者注重行为无价值。而只是由于刑法并不处罚所有侵害法益的行为,而只是将需要由刑法惩罚的侵害法益的行为样式挑选出来,这也符合罪行法定原则。最后,二元论也没有说明行为无价值与结果无价值的关系,没有说明如果以结果无价值为前提,那么在缺乏结果无价值,而存在行为无价值时能否将行为定义为犯罪。
由此可以看出结果无价值与行为无价值的差异比想象的要大得多,于是在法益侵害说与规范违反说的争论中,二元论的调和也基本是失败的。

二、 本文的立场——一种新的调和
(一) 基本采取规范违反说的立场
首先,采取规范违反说的立场并不是对法益概念的背反。在一个法治国原则占支配地位的时代,任何一种关于违法性乃至犯罪的实质理论都不可能摆脱法益的约束,也就是说,任何一种关于违法性与犯罪实质的理论都必须以法益为指向。然而这种指向并不意味着只有采取法益侵害说的立场才能保护法益。一方面,如果采取法益侵害说的立场就必须说明这种法益的确切内涵,而这种说明恰恰是很难做到的。例如,人的生命可以作为法益的内容,而对一般的社会秩序(如交通规则)的违反同样也是违法的,刑法法益接受前者而舍弃后者的根据在哪里?坚持法益侵害说的论者或许会说,从刑法辅助性的功能出发,只有对法益侵害达到一定程度的时候,才能将其认作是对刑法法益的侵害。于是另一个问题随之而来,何种程度的侵害才能被认作是对刑法法益的侵害,判断这种程度的标准又在哪里?在刑法条文有具体规定的场合,例如关于数额犯,相当接近但未达到该数额的行为与刚刚满足该数额的行为之间是否真的就存在可以将两者进行有无刑法违法性判断的所谓法益侵害程度之差别,这显然值得商榷。并且,在存在具体被害人的情况下,被害人对具体危害行为的承受能力显然应当被考虑进对法益危害程度的判断中,否则很难全面判断具体行为的法益侵害程度。然而如此一来法益侵害说必将面临更大的挑战。一则其据以立论的客观主义不攻自破,二则引入被害人的考量无疑是为法益判断引入了一个相当复杂且未可知的因素。在此法益侵害说的一个致命弱点就在于法益概念本身的普遍性和复杂性;另一方面,由于规范违反说立足于行为本身来说明违法性,这种说明就相对要简单得多。因为利益的复杂性使得我们或许很难知道,也很难确定行为到底造成了何种侵害结果,但是作为社会的成员,在特定时空下,却相对比较容易根据一般的社会规范对我们的行为进行对与错的判断。因而就可以认为依据刑法规范被判断为错的行为就是具有刑法违法性的行为。然而这并不是说我们可以就此放弃法益概念,事实上当一行为在刑法规范之下被判断为违法时,我们已经在不知不觉中完成了对法益的承认和保护。
其次,法益侵害说无法说明以可补偿利益遭侵害为内容的犯罪。法益侵害说将法益遭侵害认作行为违法性的实质。然而坚持法益侵害说的论者忽视了这样一个事实,那就是相当一部分利益的可补偿性。既然利益可补偿,那么与此相对的法益也就理所当然是可补偿的。也就是说甲从乙处盗得2000元,乙的财产法益遭侵害。法益侵害说的立场认为乙的财产法益遭侵害,所以甲的行为构成犯罪。可是,如果甲在盗得2000元后又将2000元还回乙处,显然乙的财产法益在“客观效果上”并没有遭侵害,那么甲的行为还是不是犯罪行为呢。按照新刑法的立场,甲在盗取乙的财物以后就构成犯罪。因此虽然甲还回了财物但依然构成犯罪,属盗窃罪既遂。可见新刑法并不如有的论者所说是采取结果无价值的立场。另外,如果情况变成甲在被判刑以后表示愿意归还盗得财物,甚至愿意超额归还,那么对甲的判决还要不要执行。即便是坚持法益侵害说的论者也必定会得出肯定答案。由此可见违法性的实质只有在解释成是对规范的违反时才能够真正有效地面对以可补偿利益遭侵害为内容的犯罪。
另外,坚持规范违反说并不会对个人自由造成损害。个人自由并不是采取何种实质违法性的学说所能左右的,一个社会整体的进步才是个体自由的决定因素。 个人自由保障,其实是法治国原则的具体内容,无论规范违反说还是法益侵害说实际上都旨在保护个体自由,所不同的只在这种保护的方式。在进行法益侵害说与规范违反说的论争之前,首先必须说明的是这两种论点都是在法治原则的背景下展开的,坚持法益侵害说的论者认为法益侵害说是以个人主义价值观为其立论基础,个人行为在没有造成法益损害时,不得作为犯罪遭刑法追究。并期望以此来保护个体自由。而规范违反说认为行为人的行为不应当逾越一般的社会规范(法规范),以此来维护社会中的一般期待,从而保障他人的行为自由。可以说法益侵害说旨在保护行为人的自由,而规范违反说则旨在保护行为相对人的自由。表面上看,规范违反说确实表现出了一种“全体主义”的态度。但这种态度的本意和实际效果都指向了一种社会安全利益与个人行为自由的衡量。在法治国原则之下,是规范违反说而非法益侵害说站在了社会安全利益与个体行为自由的平衡点上。法益侵害说为个体行为自由干脆而直白的呐喊实际上是对18世纪启蒙思想的简单承接。而这种承接在刑法中由法治国原则来完成就已经足够了。因此在现代社会中,规范违反说才是保障个人自由的最佳选择。
同时,在社会现实中,法益侵害说容易沦为一种结果主义的立场。而对于一个运转有效的社会,从结果的角度对犯罪进行补偿的意义远远小于从行为本身的角度对其展开的评价,将一个行为认定为犯罪,由此宣告这种行为是错的,从而杜绝效仿,才是在本质上作为一种评价规范的法应该做的。才能满足善良社会成员对法的最一般的期望。而且,“人有人格发展自由。这也是近代刑法归责体系中的人类图像,人因此被认为是能够理解社会共同伦理价值,并且能够依照这种群体道德认知而自行决定行止的自主个体,作为这种道德上自主的个体,人有能力认识自己行为的法律意义,人有能力决定是否遵守法律的命令与其他人来往,因此如果未能满足法规的要求违反规范而行为,便要受到制裁。在这种人类图像之下,抵触规范的不法行为,便逐渐地从重视结果不法转移到行为不法,而行为不法的激活者便是那个有道德上自主的人”
最后,关于偶然防卫,甲用枪射击乙时,刚好乙已经在外套里藏着手枪正要射击甲。在这种情况下,甲将乙射击至死。在此,甲的行为该如何定性呢?张明楷教授认为这其中涉及到的其实是行为无价值与结果无价值的争论。彻底的行为无价值论者认为正当防卫以具有防卫意图为前提,而甲没有防卫意图,相反却是故意实施杀害乙的行为,从而构成故意杀人既遂。而彻底的结果无价值论者则认为,正当防卫不以具有防卫意图为前提,甲实施的行为在客观上造成了防卫的效果,应当认定为正当防卫。 在此,我们首先分析结果无价值的立场。如果情况是这样的:甲在向乙射击的同时,乙也正向甲射击,只是由于时间上的细微差距或者射击技术的高低致使乙被甲击中身亡。那么在这种情况下,按照结果无价值的立场,甲与乙的行为同时成立正当防卫,从而都是合法行为,此时问题就出现了,既然乙的行为也是合法行为,那么甲故意杀害乙的行为显然就不能成立正当防卫,这就陷入了一个悖论。而这恰恰是结果无价值论无法解决的。在笔者看来,关于偶然防卫我们应当坚持行为无价值的观点,成立正当防卫必须以存在防卫意图为前提,其实在这里关键的问题还不是有没有防卫意图的存在,而是有没有杀人故意的存在。行为无价值的立场其实并不是要评价有没有防卫意图,而是要评价有没有杀害故意。如果情况是这样的,甲在森林里猎鸟(合法),而此时乙正以杀人的故意向丙瞄准,正准备射击。甲由于可以理解的失误(如天气、视力等因素)将乙误认为是鸟而向其开枪,从而挽救了丙的生命。此时无论甲有没有防卫意图都能够成立正当防卫,从而阻却其违法性,将其行为正当化。所以在笔者看来,上一个事例中甲的行为之所以违法,关键在于其有杀人的故意,并基于这个故意实施了杀人行为。行为无价值论者也正是在其故意实施杀人行为的意义上才将其评价为违法的。之所以强调防卫意图实际上是从另一个角度强调故意因素的存在。由此行为无价值论在偶然防卫上的观点基本是妥当的。从而也进一步说明了规范违反说的妥当性。
由此本文基本坚持规范违反说的立场。
(二) 一种立足于规范违反说的调和论
威尔采尔之所以没有舍弃法益侵害作为判断违法性的资料,大?V仁教授之所以进行行为无价值与结果无价值的调和从而提出所谓的二元论。实际上都说明单纯的规范违反说确实是有缺陷的。这种缺陷就在于一种单纯的以社会伦理规范(法规范)为基础对行为进行的判断在缺乏“侵害事实”这样的要素参加下,很难令人信服,也难以摆脱一种以伦理治罪的有违法治精神的形象。于是从方向上看,二元论的努力是正确的。一种以法益侵害为方向的基于规范违反说的调和变得理所当然。那么简单的将规范违反说与法益侵害说结合起来的调和是否恰当呢。这种尝试的典型描述来自大?V仁教授,他认为,违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范,侵害或者威胁法益 。然而正如张明楷教授批判将行为无价值与结果无价值进行调和的二元论时所说,这种大方的调和实际上仍然是一种一元论,缺少实际意义。
在笔者看来,如果我们可以但或许并不十分恰当地将规范违反说与行为相对应,将法益侵害说与结果相对应,那么一种将规范违反与法益侵害同时包含的对实质违法性的阐释显然低估了行为与结果在本质上的差异和逻辑上的距离。而之所以会产生这种情况,全在于进行这种调和的论者低估了人类行为的复杂程度,在刑法理论的背景下,行为与结果都不可能同时作为一个判断的两个根据。
在这里二元论的调和论者所看到的人类行为过程是这样的(如图一):

行为人——行为——结果
———————————→时间轴
图一