抽象行政行为的可诉性研究
闫桂贞　

　　我国的行政诉讼法自1990年10月1日实施以来，对于监督行政机关依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益起到了重要作用。但迄今为止的10年实施过程中，该法也暴露出了许多问题，其中之一即抽象行政行为的可诉性问题。本文试对此进行探讨，希望对我国的行政诉讼法制发展提出一点建议。
一
　　所谓抽象行政行为，是指行政主体针对不特定的行政相对人单方作出的具有普遍约束力的行政行为，即制定行政规则的行为1。抽象行政行为并非正式法律概念，而只是学术用语，作为与具体行政行为的对应，两者的区别在于行为的适用范围不同。抽象行政行为的特点在于，一是具有普遍约束力，它不是针对特定人或特定事；二是具有反复适用性，行政机关可以根据同一抽象行政行为作出多个具体行政行为。
　　在对行政行为的内涵的理解上，有人将行政立法行为等同于抽象行政行为，这种观点是不确切的。实际上，行政立法行为是指国务院制定行政法规，各部委制定行政规章，省、自治区、直辖市人民政府，国务院批准较大的市人民政府制定地方性规章的行为。抽象行政行为包括行政立法行为和行政机关制定、发布其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。因此，行政立法行为是抽象行政行为的一部分，二者不能简单地等同。
　　根据我国行政诉讼法第52条和第53条的规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据，并参照国务院各部委及地方政府制定的规章。从中可以看出，属于行政立法范畴的行政法规、规章是法院审理行政案件的依据，法院对此无权审查，否则将导致审判权的无限扩大，以致于凌驾于立法权和行政权之上，故行政立法行为当然排除在诉讼范围之外。因此，本文所称的抽象行政行为仅指行政立法以外的、行政机关制定其他具有普遍约束力的决定、命令的行为，即狭义上的抽象行政行为。
　　对于此类抽象行政行为是否具有可诉性，我国的立法与理论界有不同观点。行政诉讼法第12条第2款规定，对于因行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼，人民法院不予受理。如前所述，制定行政法规、规章的行为是行政立法行为，法院对此无权审理，立法也无须加以重复规定。但是，我国立法明文规定将行政机关制定、发布决定、命令的抽象行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外，这一规定在实践上和理论上都引起了很多争论。理论界目前有越来越多的人主张，应对此条款加以修正，并进而规定抽象行政行为具有可诉性。
二
　　为了探讨这一问题，我们首先从比较法的角度略作分析。从国外的立法和司法实践来看，在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家，通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外，而对于抽象行政行为，从“有权利就有救济”的行政法原则出发，大多数国家将其纳入诉讼范围之中2。例如，在德国，公民对于行政机关的违宪行为或行政机关的私法行为，不得提起行政诉讼，另外，原告还不能提起涉及政治利益、文化利益、宗教利益等的行政诉讼，而抽象行政行为作为行政行为的一种，并未排除在行政受案范围之外。
　　在英国，无论行政机关的具体行为还是抽象行为，只要超越法定权限，法院都可以行使审查权。英国法官在对行政行为进行司法审查时可以根据自己的法律意识和有关公平正义的观念，对议会授权法进行广泛的解释，甚至可以挖掘出比立法意图更深更广泛的“立法意图”，唯一的界限就是不能否定议会法，只能通过解释议会法去控制行政权。
　　法国的行政诉讼范围由判例而不是成文法来确定。根据有关判例，一般私法行为，立法行为，国家行为，政治行为例如解散议会、提出法律案等，司法审判保留事项例如邮政运输问题、社会保障问题等排除在行政诉讼之外，而未将抽象行政行为排除，相反，法国的最高法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼，以及撤销部门制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。
　　美国从三权分立的根本原则出发，行政机关的一切行为都在司法审查范围之内，而且把法院对立法是否违宪的审查原则和制度运用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。美国的联邦程序法也规定了司法审查的排除情况，即第701条列举的两种，一是法律规定不予司法审查的行为，如法律明文规定的行政终局行为；二是行政机关的自由裁量行为，包括确定未来政策的行为，有关国防和外交的行政决定、行政机构的内部管理决定等。但近年来美国法律对排除司法审查的范围采取逐步限制的态度。可以说，在美国，行政行为可以受司法审查是原则，排除审查则是例外，而且即使是排除审查的行为，相对人亦可以滥用自由裁量权或侵犯宪法为根据提请司法审查。3
　　其他国家如日本等，也作了类似的规定。由此可见，扩大行政诉讼的受案范围，将抽象行政行为纳入司法审查范围之内，是国外较为普遍的立法现状，也是行政诉讼法的发展趋势。
三
　　可以认为，我国现行的行政诉讼法将抽象行政行为排除在受案范围之外的做法，不但与国际发展趋势不相吻合，而且在实际工作中带来一系列弊端。首先，不利于人民法院充分行使司法监督权。如果抽象行政行为具有违法性，则必然带来具体行政行为的错误，当行政相对人不服具体行政行为起诉后，法院只能撤销具体行政行为，而对抽象行政行为无权处理，这就意味着该抽象行政行为还将继续存在并有效，行政机关还可以据此作出同样错误的具体行政行为。这将使得行政诉讼只能应付个案，不能消除错误行政行为的根源，导致司法监督只能治标而不能治本；其次，不利于保护相对人的合法权益。抽象行政行为制定公布后即具有约束力，任何公民、法人或其他组织无法与之对抗。该抽象行政行为即使违法并通过具体行政行为对相对人造成了损害，法院也无权对其效力加以否定，由此助长了行政机关滥用职权的现象，相对人的权益无法从根本上得到保护4。而且，为逃避法院的监督，行政机关有可能采取以抽象行政行为代替具体行政行为的方式，侵害相对人的利益，法院对此却无能为力；再次，不利于我国社会主义法制的统一。每一个专门的行政机关在作出一个抽象行政行为时，往往只注意到本部门的职能所适用的法律，而可能忽视其他方面的法律，从而出现各个部门作出的抽象行政行为互相冲突或矛盾的现象，导致行政法制的不协调，也影响到我国法律体系整体上的统一性；最后，不利于行政机关提高行政效率。抽象行政行为未经过司法审查程序，缺乏法律作后盾，当相对人拒不执行或消极对抗时，不能对其采取强制措施，从而影响抽象行政行为的法律效力以及行政机关的工作效率，也势必将降低行政机关的威信5。
　　为消除上述弊端，我国的行政诉讼立法有必要考虑将抽象行政行为纳入人民法院的受案范围之中。我国目前的行政诉讼发展现状证明，这种做法不仅是必要的，也是可行的。因为，从行政机关的角度来看，行政活动的效率的提高应建立在法治的基础之上，如果抽象行政行为偏离了这一方向，则根本无所谓效率可言。人民法院的司法监督将使得合法的行政行为得以贯彻实施，使不法的抽象行政行为得以尽快变更或撤销，实质上有利于行政行为效率的提高。另外，从人民法院的角度来看，经过多年的行政诉讼司法实践，法院积累了丰富的审判经验，行政审判人员的专业水平有了很大提高，有能力对抽象行政行为进行审查。同时，我国近年来在行政管理的各个领域都出台了大量的法律、法规，为法院审查抽象行政行为提供了立法上的依据。
　　行政诉讼的受案范围实质上就是法院监督行政行为的范围，它体现了一国法制建设的完善程度，目前我国的受案范围还比较小，这反映了我国行政权较强，而立法权、司法权相对薄弱的国情现状6。因此，为平衡国家的权力分工，建立司法权与行政权的良性互动机制，应在我国现有的法律框架内适当扩大司法权的范围，对我国现行的行政诉讼法中的有关条款，例如第2条、第5条、第11条、第12条、第17条、第27条、第32条、第39条、第41条、第51条、第54条等进行相应的修正，将其中的“具体行政行为”改为“行政行为”，从而把行政机关制定具有普遍约束力的行政决定、命令的抽象行政行为纳入司法受案范围，这对于行政机关和行政相对人都是有利无害的，而且也将有助于我国法制的发展与完善，符合我国立法与国际接轨的要求。
　　
　　注：
　　1胡建淼著：《行政法学》，法律出版社，第296页。
　　2高鸿著：《抽象行政行为可诉性研究》，载《行政法学研究》，1997年第3期。
　　3胡建淼著：《比较行政法》，法律出版社。
　　　姜明安著：《外国行政法教程》，法律出版社。
　　4郑建勋著：《抽象行政行为的可诉性》，载《西南民族学院学报》，哲社版1998。
　　5《抽象行政行为能否提起诉讼的探讨》，载《政治与法律》，1997年第2期。
　　6姬亚平著：《论人民法院对抽象行政行为的审查》，载《行政法学研究》，1993年第3期。
　　
　　(作者单位：北京大学法律系)






　

江苏省南京市人民政府办公厅


关于转发科学技术档案工作条例的通知
南京市人民政府办公厅



现将国务院批准的《科学技术档案工作条例》转发给你们，请结合本地区、本系统和本部门的情况，切实贯彻执行。

第一章 总则
第一条 为了建立、健全科学技术档案工作，完整地保存和科学地管理科学技术档案（以下简称科技档案），充分发挥科技档案在社会主义现代化建设中的作用，特制定本条例。
第二条 科技档案是指在自然科学研究、生产技术、基本建设（以下简称科研、生产、基建）等活动中形成的应当归档保存的图纸、图表、文字材料、计算材料、照片、影片、录象、录音带等科技文件材料。
第三条 科技档案工作是生产管理、技术管理、科研管理的重要组成部分，各工业、交通、基建、科研、农林、军事、地质、测绘、水文、气象、教育、卫生等单位（以下简各单位），都应当把科技档案工作纳入生产管理工作、技术管理工作、科研管理工作之中，加强领导。
第四条 各单位应当按照集中统一管理科技档案的基本原则，建立、健全科技档案工作，达到科技档案完整、准备、系统、安全和有效利用的要求。

第二章 科技文件材料的形成和归档
第五条 各单位应当建立、健全科技文件材料的形成、积累、整理、归档制度，做到每一项科技、生产、基建等活动，都有完整、准确、系统的科技文件材料归档保存。
第六条 各单位应当把科技文件材料的形成、积累、整理和归档纳入科技工作程序和科研、生产、基建等计划中，列入有关部门和有关人员的职责范围。
第七条 各单位在对每一项科研成果、产品试制、基建工程或其他技术项目进行鉴定、验收的时候，要有科技档案部门参加，对应当归档的科技文件材料加以验收。没有完整、准确、系统的科技文件材料的项目，不能验收。
第八条 一个科研课题、一个试制产品、一项工程或其他技术项目，在完成或告一段落以后，必须将所形成的科技文件材料加以系统整理，组成保管单位，填写保管期限，注明密级，由课题负责人、产品试制负责人、工程负责人等审查后，及时归档。
第九条 凡是需要归档的科技文件材料，都应当做到书写材料优良、字迹工整、图样清晰，有利于长久保存。
第十条 科技档案部门有责任检查和协助科技人员做好科技文件材料的成果、积累、整理和归档的工作。

第三章 科技档案的管理
第十一条 科技档案部门对接收来的科技档案，应当进行分类、编目、登记、统计和必要的加工整理。
国务院所属各工业、交通、科研、基建等专业主管机关（以下简称专业主管机关），应当拟定本专业系统的科技档案分类大纲。
第十二条 各单位应当建立和健全图纸更改、补充的制度。更改、补充图纸，必须履行审批手续。
第十三条 科技档案部门应当及时地提供科技档案为科研、生产、基建等各项工作服务，并编制必要的检索工具和参考资料。
借阅和复制科技档案要有一定的批准手续。
第十四条 各单位应当定期对科技档案的密级进行审查，根据上级的规定，及时调整密级，扩大利用与交流的范围。
第十五条 科技档案部门对科技档案的利用效果，应当进行必要的调查和建立借阅档案的统计制度。
第十六条 国务院所属各专业主管机关，应当编制本专业的科技档案保管期限表。科技档案的保管期限，分为永久、长期、定期三种。
第十七条 各单位应当定期作好科技档案保存价值的鉴定工作。鉴定的方法是直接鉴定档案的内容。鉴定工作要在总工程师或科研负责人的领导下，由科技领导干部、熟悉有关专业的科技人员和科技档案人员共同进行。
第十八条 要销毁的科技档案，必须造具清册，经单位领导审定，报送上级主管机关备案。销毁科技档案，要指定监销人，防止失密。
第十九条 保管科技档案必须有专用库房，库房内应当保持适当的温度和湿度，并有防盗、防火、防晒、防虫、防尘等安全措施。科技档案部门应当定期检查科技档案的保管状况。对破损或变质的档案，要及时修补和复制。
第二十条 科技档案部门对重要的科技档案应当复制副本，分别保存，以保证在非常情况下科技档案的安全和提供利用。
第二十一条 引进技术和设备的档案，由引进单位的科技档案部门统一管理。
第二十二条 凡是几个单位分工协作完成的科技项目或工程，由主办单位保存一整套档案，协作单位除保存与自己承担任务有关的档案正本以外，应将复制本送交主办单位保存。
第二十三条 凡单位撤销或变动，以及建筑物、构筑物、设备、仪器等转移使用关系时，其档案要妥善整理，并经领导人批准后向接受单位办理交接手续。
第二十四条 科技档案部门增添设备和用品的费用，分别从企业、事业单位的生产费、科研费或事业费中开支。
第二十五条 新建的企业、事业单位，应当同时建筑符合要求的科技档案库房。

第四章 科技档案工作管理体制
第二十六条 国家档案局和各级档案管理机关应当加强对科技档案工作的指导、监督和检查。
第二十七条 科技档案工作必须按专业实行统一管理。国务院所属的各专业主管机关和省、自治区、直辖市人民政府所属的各专业主管机关，应当建立相应的档案机构，加强对所属企业、事业单位科技档案工作的领导。
第二十八条 国务院所属的各专业主管机关，根据需要建立专业档案馆，收集要和保管本专业需要长期和永久保存的科技档案。
大中城市应当建立城市基本建设档案馆，收集和保管本城市应当长期和永久保存的基本建设档案。
专业档案馆和城市基本建设档案馆是科学技术事业单位。
第二十九条 大中型企业、事业单位要设立直属的科技档案机构；小型企业、事业单位可以设立单独的科技档案室，也可以设立文书档案和科技档案统一管理的档案室，或者配备专（兼）职人员管理。
各单位的科技档案工作，由领导生产、科研的负责人或者总工程师分工领导。
第三十条 专业档案馆或各单位的科技档案机构，根据需要可以兼管科技资料工作。

第五章 科技档案干部
第三十一条 国务院所属的各专业主管机关和省、自治区、直辖市人民政府所属的各专业主管机关都应当积极建设一支坚持社会主义道路，具有科技档案专业知识和懂得有关的科学技术，有一定工作能力的科技档案干部队伍。
第三十二条 科技档案干部要努力学习马列主义、毛泽东思想，认真执行国家的方针政策，刻苦钻研业务，不断总结经验，提高管理工作水平，积极为社会主义现代化建设服务。
第三十三条 各单位要给科技档案部门配备足够数量的能胜任工作的干部，还应当配备一定数量的科技干部，以保证工作的需要。
第三十四条 各单位要经常对科技档案干部进行保守国家机密的教育，检查遵守保密制度的情况。

第六章 附则
第三十五条 国务院所属的各专业主管机关和省、自治区、直辖市人民政府所属的各专业主管机关，可以根据本条例的精神，结合本系统、本地区科技档案工作情况，制定实施细则。
第三十六条 本条例自发布之日起施行。过去有关规定与本条例有抵触的，以本条例为准。



1981年3月17日