关键词: 善意 恶意 占有
　　内容提要: 民法区分善恶意，是为了根据行为人的心理状态即是否欠缺必要注意来决定行为性质，区分法律后果。“善意”行为均为有权行为。通说主张善意即“不知”或“不应知”。作为善意之根据，“不应知”包含“不知”。当事人“应知”或“不应知”者非自己行为之性质，乃相对人行为之性质。不存在行为人不应知其是否合法之本人行为。所谓“不应知无权占有”是矛盾表述。善意占有是占有人不应知占有移转权利人无移转占有意思，或者占有移转人无移转占有权利，并以“应知”为转化恶意占有条件之占有，属有权占有。无权占有即恶意占有。善意占有均为他主占有。通说既视善意占有为无权占有，又主张善意占有人可取得收益，其实已否定善意占有为无权占有。


一、民法占有理论通说之理解

（一）民法占有理论通说之界定

从有无法律根据的角度，民法之占有可分为有权占有与无权占有。有法律根据之占有为有权占有，无法律根据之占有为无权占有。

通说进一步将无权占有分为善意占有与恶意占有。但善恶意之区分根据，学界观点不一，主要包括以下三种观点：(1)善意即无过错，恶意即有过错。(2)不知或不应知无权占有（通常表述为误信有权占有）而占有为善意，知或应知无权占有而占有为恶意。(3)无怀疑地误信有权占有而占有为善意。言外之意，有怀疑地误信有权占有而占有为恶意，知或应知无权占有而占有当然为恶意。其中第三种观点为通说，理由是较有利于保护原权利人。[1]需要指出，虽然第一种观点认为善意占有之“善意”即无过错，但仍认为善意占有为无权占有。也就是说，在主张善意占有为无权占有或者无权占有包含善意占有与恶意占有这一点上，学界没有分歧。

通说又进一步将善意占有分为无过错占有与有过错占有：“依善意占有人就其善意是否有过失为标准，占有可分为无过失占有与有过失占有。善意占有人就其占有无过失的，为无过失占有；反之为有过失占有。”[2]《日本民法典》第192条规定：“和平而公然地开始占有动产者，如系善意且无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”据此，善意占有不等于无过失占有。学界认为，“此系以善意占有人就其善意是否有过失为标准而区分。反之，有过失占有系指善意占有人就其善意具有过失者而言。”[3]

此处之“有过失”未见解释，从前后文看，似应指非故意且程度较轻之过失。我国立法机关有关主管部门人士即认为：“所谓恶意占有，指明知或者因重大过失不知自己为无权占有而仍然进行占有。”[4]按反对解释，善意占有之善意，应指“不知”或因一般过错“不知”。可以推论，所谓“应知”之判断根据，应为有无一般过错。

（二）占有法律后果之立法区分

在法理上，区分善意占有与恶意占有的目的是区分法律后果，具体包括：(1)收益归属；(2)有益费用归属；(3)损害归属；(4)时效适用。各国家和地区的法律通常均有规定，为作比较，分别引述如下。

在收益归属方面，《意大利民法典》第1148条“孳息的取得”规定：“提出诉讼请求以前已经分离的自然孳息和已经到期的法定孳息属于善意占有人。善意占有人向提出请求的所有权人承担返还自提出诉讼请求之日起直到返还占有物时收取的孳息的责任并且应当尽善良家父的注意义务。”《日本民法典》第189条“善意占有人与孳息”规定：“善意占有人取得由占有物产生的孳息。”我国台湾地区“民法”第952条“善意占有人之权利”规定：“善意占有人，依推定其为适法所有之权利，得为占有物之使用及收益。”同法第958条“恶意占有人孳息之返还”规定：“恶意占有人，负返还孳息之义务，其孳息如已消费，或因其过失而毁损，或怠于收取者，负偿还其孳息价金之义务。”可以发现，各国家和地区之规定虽然表述不一，但均主张善意占有人可取得标的物使用收益，恶意占有人不能取得标的物使用收益。

在有益费用归属方面，《瑞士民法典》第939条规定：“(1)权利人请求交还动产时，善意占有人得请求赔偿为用益支付的必要费用，在未给付赔偿金前，占有人得拒绝交还动产。(2)占有人对前款以外的费用无请求赔偿的权利。但权利人未赔偿上述费用时，占有人在交还动产前，得扣除其为用益花费的金额。但仅以动产本身未因此受损害为限。(3)占有人已收益的孳息，应计算人费用的请求权。”同法第940条规定：“恶意占有人仅对其因占有而支付的费用的必要部分，有请求赔偿的权利。”《意大利民法典》第1150条“修缮、改良和附合”第3款规定：“对善意占有人，应当在因改良而使占有物增加的价值的范围内进行补偿；对恶意占有人则应当选取改良费和因改良而使占有物增加的价值中较低的一项作为补偿金。”《日本民法典》第196条“占有人的费用偿还请求权”第1款规定：“占有人返还占有物时，可使恢复人偿还其为保存占有物而支出的金额及其他必要费用。但是，于占有人取得孳息情形，通常必要费用归占有人负担。”第2款规定：“关于占有人为改良占有物而支付的金额及其他有益费，以其价格增加现存情形为限，可以依恢复人的选择，使其偿还支付的金额或增加额。但是，对于恶意占有人，法院可以因恢复人的请求，许以相当的期限。”我国台湾地区“民法”第955条“善意占有人之有益费用求偿权”规定：“善意占有人，因保存占有物所支出之必要费用，得向回复请求人请求偿还，但已就占有物取得孳息者，不得请求偿还。”同法第957条“恶意占有人之必要费用求偿权”规定：“恶意占有人，因保存占有物所支出之必要费用，对于回复请求人，得依关于无因管理之规定，请求偿还。”占有人费用包括标的物保管费用和改良费用，在法理上，两类费用均有实际费用与必要费用之别。各国家和地区之规定虽然表述不一，均主张有权占有人与无权占有人皆可请求返还必要费用，无实质区别。

在损害归属方面，《瑞士民法典》第938条规定：“物的善意占有人，依其被推定的权利得使用并收益该物的，对权利人无赔偿的责任。前款情形，物消灭或受损害的，占有人无须赔偿。”《日本民法典》第191条“占有人与恢复人的关系”规定：“占有物因应归责于占有人的事由而灭失或毁损时，恶意占有人对恢复人负赔偿全部损害的义务，善意占有人在因灭失或毁损而现受利益限度内，负赔偿义务。但是，无所有意思的占有人，虽系善意，亦应予以全部赔偿。”我国台湾地区“民法”第953条“善意占有人之责任”规定：“善意占有人，因可归责于自己之事由，致占有物灭失或毁损者，对于回复请求权人，仅以因灭失或毁损所受之利益为限，负赔偿之责。”同法第956条“恶意占有人之责任”规定：“恶意占有人，或无所有意思之占有人，因可归责于自己之事由，致占有物灭失或毁损者，对于回复请求权人，负损害赔偿之责。”可以发现，关于无权占有之损害归属，其规定不一，具体分为以下二种情形：(1)善意占有损害无须赔偿；(2)善意自主占有损害以所受利益为限赔偿；善意他主占有损害应予全额赔偿，恶意占有损害应予全额赔偿。

在时效适用方面，《德国民法典》第937条规定：“(1)自主占有动产经过十年后，取得其所有权（取得时效）；(2)取得人在取得自主占有时，为非善意或在以后知悉所有权不属于自己时，不成立因时效而取得所有权。”《法国民法典》第2229条规定：“为能够供时效之进行，占有应当是以所有人之身份持续、不断、平静、公开、毫无隐讳的占有。”同法第2265条规定：“以正当名义善意取得不动产的人，如真正的所有人居住在该不动产所在地的王国法院（上诉法院）管辖区内，经过十年，得因时效完成而取得该不动产的所有权；如真正的所有人居住在该法院管辖区以外，经过二十年，善意取得人即可取得该不动产的所有权。”《日本民法典》第162条“所有权的取得时效”规定：“(1)以所有的意思，二十年间平稳而公然占有他人物者，取得该物所有权。(2)以所有的意思，十年间平稳而公然占有他人不动产者，如果其占有之始系善意且无过失，则取得该不动产的所有权。”我国台湾地区“民法”第768条“动产所有权之取得时效”规定：“以所有之意思，五年间和平、公然占有他人之动产者，取得其所有权。”同法第769条“不动产之一般取得时效”规定：“以所有之意思，二十年间和平继续占有他人未登记之不动产者，得请求登记为所有人。”同法第770条“不动产之特别取得时效”规定：“以所有之意思，十年间和平继续占有他人未登记之不动产，而其占有之始为善意且无过失者，得请求登记为所有人。”可以发现，各国家和地区对取得时效规定不一，其分为以下二种情形：(1)只适用于善意占有，不适用于恶意占有。(2)动产占有不区分善恶意，取得时效期间相同；不动产占有区分善恶意，善意占有取得时效期间短于恶意占有。

二、民法占有理论通说之质疑

然而，关于善意占有之性质，善意占有与恶意占有之法律后果，相关通说均值得商榷。

（一）“应知”即包含“知”

民法有善意第三人、善意取得、善意占有等范畴，如依据物权公示原则，未经法定方式公示之物权，不得对抗善意第三人。此处之“不得对抗”，是指善意第三人可取得物权或占有标的物。善意第三人取得物权称为善意取得，善意第三人占有标的物称为善意占有。那么民法之善意，究竟是什么意思呢？

善意是相对于恶意的概念。民法区分善意与恶意，是为了根据行为人之心理状态即是否欠缺法律意义上之必要注意来决定行为性质和区分法律后果。在通说中，善意解释为“不知”或“不应知”；恶意解释为“知”或“应知”。据此，判断是否善意实际上有两个根据，一是知还是不知；二是应知还是不应知。这两个根据应属并列关系，可以交叉，但不能包含。其中“知”属主观状态，有时难以界定，只能以是否“应知”为判断根据。在法理上，所谓“应知”之“应”，只能解释为不欠缺必要注意。当事人原来“知”，或者根据法定注意义务“应知”，但因欠缺必要注意，如遗忘、疏忽，为占有行为时并不“知”，即根据当事人为占有行为时之心理状态，可推定“不知”，此类占有不属善意。也就是说，“应知”而“知”，当然非善意；“应知”而“不知”，亦非善意。这意味着作为善意之根据，“应知”已包含“知”。因此，判断是否善意，其实只有一个根据，即是否“应知”，“知”否无须考虑。可以得出结论：善意即无法律上过错，恶意即有法律上过错。通说认为善意占有包括有过错占有和无过错占有，没有逻辑根据。

需要指出的是，必要注意义务之“必要”难以明确界定，最终只能由法官依法决定。因此，何谓“应知”，最终也只能由法官依法决定。

（二）善意根据之区别

有法谚谓：“不知情免责，不知法不免责。”前半句话只能理解为，特定人为特定行为时，有正当理由相信自己的行为不侵害他人权利，此类行为不欠缺必要注意，不发生民事责任。至于何谓正当，只能由法官依法认定。显然，民法所谓善意即不知情，确切地说是不应知情。据此，法谚的前半句似可改为“不应知情免责”。法律是行为规范，法律为所有主体指明了合法的道路。此处之“情”，应该发生于特定人为特定行为前，不包括当事人之特定行为。

占有之移转，包括占有丧失行为和占有取得行为，这两个行为共同完成占有移转。民法上因行为人行为变动权利义务之他人称行为相对人，简称相对人。民法善意所不应知之“情”，并非行为人行为之性质，而是相对人行为之性质。在善意取得关系中，取得人不应知处分人无处分权，此处之“情”，指相对人行为之性质，符合法理。将善意占有界定为误信有权占有而占有，或者无怀疑地误信有权占有而占有，此处之“情”均指占有人自己行为之性质，违背上述法理。

占有移转关系中，占有丧失行为与占有取得行为共同完成占有移转，能否因此推论，不应知占有丧失行为之性质，即不应知占有取得行为之性质？同理，不应知占有取得行为之性质，即不应知占有丧失行为之性质？这一问题，涉及物权公示原则。

（三）通说与物权公示原则的冲突

山东省政府


山东省关于外国人旅行管理暂行规定
山东省政府



为了适应进一步对外开放的需要，根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》和国务院、中央军委有关规定精神，结合我省实际情况，对外国人来我省旅行的管理作如下规定：
一、外国人到开放地区旅行，不需办理旅行证，但必须持有效护照或《外国人居留证》。
二、外国人到控制开放区考察业务、洽谈贸易、现场施工和进行科技、文化交流等，主办单位应在外国人到达前十天提出接待计划（包括日程、路线、地理方位及食宿地点），报经省主管部门审批，抄送省公安厅、济南军区作战部、省外办及当地公安机关和驻军备案后，到当地市、县
公安局申领旅行证。
三、外国人确因特殊需要去非开放地区，接待部门必须在外国人到达前十五天报告省公安厅，同时抄济南军区作战部、省外办，经省公安厅征得济南军区作战部、省外办同意批复后，到当地市、县公安局申领旅行证。
四、开放区、控制开放区、临时批准外国人前往的非开放区的开放范围均指市区和县城。凡需要外国人去市区和县城以外地区的，如乘我方备用的交通工具、有专人陪同、当天返回市区或县城的，不再另行办理旅行手续。
五、外国人在控制开放区和非开放区活动，接待单位和有关人员不得随意改变事先规定的路线，不得扩大活动范围。
六、对开放区和控制开放区内的重点军事设施和保密单位，主管部门要按照保密要求划出非开放范围，对开放单位的保密部位及项目，要切实加强安全保密措施。
各部门、各单位的接待、陪同、翻译人员都要严格遵守保密规定。凡不准外国人摄影、录像的地段或部位，要事先向外国人宣布。
七、外国人在宾馆、饭店、旅店或机关、团体、学校及其他企业、事业单位住宿，应当出示护照或者居留证件，并填写临时住宿登记表，在控制开放区和非开放区住宿，还要出示旅行证。留宿单位须在外国人抵达后二十四小时内，向当地公安机关申报临时户口，陪同翻译及其他接待人
员有责任协助做好住宿登记和户口申报工作。
八、外国人来我省旅行，除符合警卫规格的外宾外，一般不采取随卫的办法，主要依靠接待部门和陪同、翻译及服务人员做好安全保卫工作。当地公安机关要做好对外开放区和外国人涉足场所的社会治安管理工作，协助涉外单位的保卫部门严格执行各项管理制度，防止各种涉外违法犯
罪行为的发生。
九、对违反本规定的外国人或其他人员，县级以上公安机关可处以警告、罚款或者十日以下的拘留处罚；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
十、海外华侨、台湾和港澳同胞来我省旅行、探亲，可参照一九八0年公安部、外交部、总参谋部、国务院侨办《关于取消对海外华侨、港澳同胞旅行限制的规定》精神，原则上同大陆同胞一样对待，不受限制，但不得进入部队驻地和有军事设施的地区。海外华侨的外籍配偶、子女和
中国血统的外籍人来我省旅行、探亲，应按规定办理旅行、探亲手续，由有关市、县公安部门直接审批发证。其旅行、探亲地点及活动范围，可参照对待华侨的原则掌握。
十一、本暂行规定由省公安厅负责解释。
十二、本暂行规定自发布之日起施行。

附：对外开放区、控制开放区、非开放区名单

一、对外开放区：
济南市：市属五个区、历城县、长清县。
青岛市：市属六个区、崂山县、即墨县、胶南县。
淄博市：市属五个区、桓台县。
枣庄市：市属五个区。
东营市：市属三个区。
潍坊市：市属三个区、青州市、昌邑县、安丘县（含石家
庄）、临朐县。
烟台市：市属二个区、威海市、龙口市（含龙口港）、蓬
莱县、牟平县、掖县。
济宁市：市属二个区、曲阜市、兖州县、邹县（含南村）。
泰安市：市属二个区、莱芜市、肥城县。
德州地区：德州市。
临沂地区：临沂市、日照市（含石臼港、岚山头港）。

二、控制开放区：
济南市：平阴县、章丘县。
青岛市：胶县、莱西县、平度县。
枣庄市：滕县。
东营市：利津县、垦利县、广饶县。
潍坊市：高密县、诸城县、五莲县、昌乐县、寿光县。
泰安市：新泰市、宁阳县、东平县。
烟台市：荣成县（含石岛镇）、文登县、乳山县、海阳县、
莱阳县、招远县、栖霞县。
济宁市：微山县、鱼台县、嘉祥县、泗水县。
德州地区：陵县、临邑县、济阳县、齐河县、禹城县、平
原县、乐陵县。
惠民地区：滨州市、滨县、博兴县、邹平县、惠民县、沾
化县。
临沂地区：沂南县、沂水县、莒县、莒南县、临沐县、郯
城县、苍山县、蒙阴县、沂源县、费县。
菏泽地区：菏泽市、梁山县、单县、曹县、东明县、巨野
县。
聊城地区：聊城市、临清市、阳谷县、莘县、冠县、东阿
县。

三、非开放区：
烟台市：长岛县。
济宁市：金乡县、汶上县。
德州地区：宁津县、庆云县、商河县、夏津县、武城县。
惠民地区：高青县、阳信县、无棣县。
临沂地区：平邑县。
菏泽地区：鄄城县、郓城县、成武县、定陶县。
聊城地区：高唐县、茌平县。



1987年1月10日