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中华人民共和国香港特别行政区基本法

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中华人民共和国香港特别行政区基本法

全国人民代表大会


中华人民共和国主席令(七届第26号)

《中华人民共和国香港特别行政区基本法》,包括附件一:《香港特别行政区行政长官的产生办法》,附件二:《香港特别行政区立法会的产生办法和表决程序》,附件三:《在香港特别行政区实施的全国性法律》,以及香港特别行政区区旗、区徽图案,已由中华人民共和国第七届全国人民代表大会第三次会议于1990年4月4日通过,现予公布,自1997年7月1日起实施。

中华人民共和国主席 杨尚昆
1990年4月4日

中华人民共和国香港特别行政区基本法

(1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议通过 1990年4月4日中华人民共和国主席令第二十六号公布 自1997年7月1日起施行)

序 言
香港自古以来就是中国的领土,一八四零年鸦片战争以后被英国占领。一九八四年十二月十九日,中英两国政府签署了关于香港问题的联合声明,确认中华人民共和国政府于一九九七年七月一日恢复对香港行使主权,从而实现了长期以来中国人民收回香港的共同愿望。
为了维护国家的统一和领土完整,保持香港的繁荣和稳定,并考虑到香港的历史和现实情况,国家决定,在对香港恢复行使主权时,根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定,设立香港特别行政区,并按照“一个国家,两种制度”的方针,不在香港实行社会主义的制度和政策。国家对香港的基本方针政策,已由中国政府在中英联合声明中予以阐明。
根据中华人民共和国宪法,全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法,规定香港特别行政区实行的制度,以保障国家对香港的基本方针政策的实施。
第一章 总 则
第一条 香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。
第二条 全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。
第三条 香港特别行政区的行政机关和立法机关由香港永久性居民依照本法有关规定组成。
第四条 香港特别行政区依法保障香港特别行政区居民和其他人的权利和自由。
第五条 香港特别行政区不实行社会主义制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,五十年不变。
第六条 香港特别行政区依法保护私有财产权。
第七条 香港特别行政区境内的土地和自然资源属于国家所有,由香港特别行政区政府负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人或团体使用或开发,其收入全归香港特别行政区政府支配。
第八条 香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。
第九条 香港特别行政区的行政机关、立法机关和司法机关,除使用中文外,还可使用英文,英文也是正式语文。
第十条 香港特别行政区除悬挂中华人民共和国国旗和国徽外,还可使用香港特别行政区区旗和区徽。
香港特别行政区的区旗是五星花蕊的紫荆花红旗。
香港特别行政区的区徽,中间是五星花蕊的紫荆花,周围写有“中华人民共和国香港特别行政区”和英文“香港”。
第十一条 根据中华人民共和国宪法第三十一条,香港特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据。
香港特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同本法相抵触。
第二章 中央和香港特别行政区的关系
第十二条 香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。
第十三条 中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。
中华人民共和国外交部在香港设立机构处理外交事务。
中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。
第十四条 中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务。
香港特别行政区政府负责维持香港特别行政区的社会治安。
中央人民政府派驻香港特别行政区负责防务的军队不干预香港特别行政区的地方事务。香港特别行政区政府在必要时,可向中央人民政府请求驻军协助维持社会治安和救助灾害。
驻军人员除须遵守全国性的法律外,还须遵守香港特别行政区的法律。
驻军费用由中央人民政府负担。
第十五条 中央人民政府依照本法第四章的规定任命香港特别行政区行政长官和行政机关的主要官员。
第十六条 香港特别行政区享有行政管理权,依照本法的有关规定自行处理香港特别行政区的行政事务。
第十七条 香港特别行政区享有立法权。
香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。
全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后,如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款,可将有关法律发回,但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效,除香港特别行政区的法律另有规定外,无溯及力。
第十八条 在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。
全国性法律除列于本法附件三者外,不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律,由香港特别行政区在当地公布或立法实施。
全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后,可对列于本法附件三的法律作出增减,任何列入附件三的法律,限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。
全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态,中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。
第十九条 香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。
香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外,对香港特别行政区所有的案件均有审判权。
香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题,应取得行政长官就该等问题发出的证明文件,上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前,须取得中央人民政府的证明书。
第二十条 香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。
第二十一条 香港特别行政区居民中的中国公民依法参与国家事务的管理。
根据全国人民代表大会确定的名额和代表产生办法,由香港特别行政区居民中的中国公民在香港选出香港特别行政区的全国人民代表大会代表,参加最高国家权力机关的工作。
第二十二条 中央人民政府所属各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预香港特别行政区根据本法自行管理的事务。
中央各部门、各省、自治区、直辖市如需在香港特别行政区设立机构,须征得香港特别行政区政府同意并经中央人民政府批准。
中央各部门、各省、自治区、直辖市在香港特别行政区设立的一切机构及其人员均须遵守香港特别行政区的法律。
中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续,其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定。
香港特别行政区可在北京设立办事机构。
第二十三条 香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为,禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动,禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。
第三章 居民的基本权利和义务
第二十四条 香港特别行政区居民,简称香港居民,包括永久居民和非永久性居民。
香港特别行政区永久性居民为:
(一)在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民;
(二)在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民;
(三)第(一)、(二)两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女;
(四)在香港特别行政区成立以前或以后持有效旅行证件进入香港、在香港通常居住连续七年以上并以香港为永久居住地的非中国籍的人;
(五)在香港特别行政区成立以前或以后第(四)项所列居民在香港所生的未满二十一周岁的子女;
(六)第(一)至(五)项所列居民以外在香港特别行政区成立以前只在香港有居留权的人。
以上居民在香港特别行政区享有居留权和有资格依照香港特别行政区法律取得载明其居留权的永久性居民身份证。
香港特别行政区非永久性居民为:有资格依照香港特别行政区法律取得香港居民身份证,但没有居留权的人。
第二十五条 香港居民在法律面前一律平等。
第二十六条 香港特别行政区永久性居民依法享有选举权和被选举权。
第二十七条 香港居民享有言论、新闻、出版的自由,结社、集会、游行、示威的自由,组织和参加工会、罢工的权利和自由。
第二十八条 香港居民的人身自由不受侵犯。
香港居民不受任意或非法逮捕、拘留、监禁。禁止任意或非法搜查居民的身体、剥夺或限制居民的人身自由。禁止对居民施行酷刑、任意或非法剥夺居民的生命。
第二十九条 香港居民的住宅和其他房屋不受侵犯。禁止任意或非法搜查、侵入居民的住宅和其他房屋。
第三十条 香港居民的通讯自由和通讯秘密受法律的保护。除因公共安全和追查刑事犯罪的需要,由有关机关依照法律程序对通讯进行检查外,任何部门或个人不得以任何理由侵犯居民的通讯自由和通讯秘密。
第三十一条 香港居民有在香港特别行政区境内迁徙的自由,有移居其他国家和地区的自由。香港居民有旅行和出入境的自由。有效旅行证件的持有人,除非受到法律制止,可自由离开香港特别行政区,无需特别批准。
第三十二条 香港居民有信仰的自由。
香港居民有宗教信仰的自由,有公开传教和举行、参加宗教活动的自由。
第三十三条 香港居民有选择职业的自由。
第三十四条 香港居民有进行学术研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。
第三十五条 香港居民有权得到秘密法律咨询、向法院提起诉讼、选择律师及时保护自己的合法权益或在法庭上为其代理和获得司法补救。
香港居民有权对行政部门和行政人员的行为向法院提起诉讼。
第三十六条 香港居民有依法享受社会福利的权利。劳工的福利待遇和退休保障受法律保护。
第三十七条 香港居民的婚姻自由和自愿生育的权利受法律保护。
第三十八条 香港居民享有香港特别行政区法律保障的其他权利和自由。
第三十九条 《公民权利和政治权力国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效,通过香港特别行政区的法律予以实施。
香港居民享有的权利和自由,除依法规定外不得限制,此种限制不得与本条第一款规定抵触。
第四十条 “新界”原居民的合法传统权益受香港特别行政区的保护。
第四十一条 在香港特别行政区境内的香港居民以外的其他人,依法享有本章规定的香港居民的权利和自由。
第四十二条 香港居民和在香港的其他人有遵守香港特别行政区实行的法律的义务。
第四章 政治体制
第一节 行政长官
第四十三条 香港特别行政区行政长官是香港特别行政区的首长,代表香港特别行政区。
香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和香港特别行政区负责。
第四十四条 香港特别行政区行政长官由年满四十周岁,在香港通常居住连续满二十年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。
第四十五条 香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生,由中央人民政府任命。
行政长官的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则而规定,最终达至由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标。
行政长官产生的具体办法由附件一《香港特别行政区行政长官的产生办法》规定。
第四十六条 香港特别行政区行政长官任期五年,可连任一次。
第四十七条 香港特别行政区行政长官必须廉洁奉公、尽忠职守。
行政长官就任时应向香港特别行政区终审法院首席法官申报财产,记录在案。
第四十八条 香港特别行政区行政长官行使下列职权:
(一)领导香港特别行政区政府;
(二)负责执行本法和依照本法适用于香港特别行政区的其他法律;
(三)签署立法会通过的法案,公布法律;
签署立法会通过的财政预算案,将财政预算、决算报中央人民政府备案;
(四)决定政府政策和发布行政命令;
(五)提名并报请中央人民政府任命下列主要官员:各司司长、副司长,各局局长,廉政专员,审计署署长,警务处处长,入境事务处处长,海关关长;建议中央人民政府免除上述官员职务;
(六)依照法定程序任免各级法院法官;
(七)依照法定程序任免公职人员;
(八)执行中央人民政府就本法规定的有关事务发出的指令;
(九)代表香港特别行政区政府处理中央授权的对外事务和其他事务;
(十)批准向立法会提出有关财政收入或支出的动议;
(十一)根据安全和重大公共利益的考虑,决定政府官员或其他负责政府公务的人员是否向立法会或其属下的委员会作证和提供证据;
(十二)赦免或减轻刑事罪犯的刑罚;
(十三)处理请愿,申诉事项。
第四十九条 香港特别行政区行政长官如认为立法会通过的法案不符合香港特别行政区的整体利益,可在三个月内将法案发回立法会重议,立法会如以不少于全体议员三分之二多数再次通过原案,行政长官必须在一个月内签署公布或按本法第五十条的规定处理。
第五十条 香港特别行政区行政长官如拒绝签署立法会再次通过的法案或立法会拒绝通过政府提出的财政预算案或其他重要法案,经协商仍不能取得一致意见,行政长官可解散立法会。
行政长官在解散立法会前,须征询行政会议的意见。行政长官在其一任任期内只能解散立法会一次。
第五十一条 香港特别行政区立法会如拒绝批准政府提出的财政预算案,行政长官可向立法会申请临时拨款。如果由于立法会已被解散而不能批准拨款,行政长官可在选出新的立法会前的一段时期内,按上一财政年度的开支标准,批准临时短期拨款。
第五十二条 香港特别行政区行政长官如有下列情况之一者必须辞职:
(一)因严重疾病或其他原因无力履行职务;
(二)因两次拒绝签署立法会通过的法案而解散立法会,重选的立法会仍以全体议员三分之二多数通过所争议的原案,而行政长官仍拒绝签署;
(三)因立法会拒绝通过财政预算案或其他重要法案而解散立法会,重选的立法会继续拒绝通过所争议的原案。
第五十三条 香港特别行政区行政长官短期不能履行职务时,由政务司长、财政司长、律政司长依次临时代理其职务。
行政长官缺位时,应在六个月内依本法第四十五条的规定产生新的行政长官。行政长官缺位期间的职务代理,依照上款规定办理。
第五十四条 香港特别行政区行政会议是协助行政长官决策的机构。
第五十五条 香港特别行政区行政会议的成员由行政长官从行政机关的主要官员、立法会议员和社会人士中委任,其任免由行政长官决定。行政会议成员的任期应不超过委任他的行政长官的任期。
香港特别行政区行政会议成员由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居中的中国公民担任。
行政长官认为必要时可邀请有关人士列席会议。
第五十六条 香港特别行政区行政会议由行政长官主持。
行政长官在作出重要决策、向立法会提交法案、制定附属法规和解散立法会前,须征询行政会议的意见,但人事任免、纪律制裁和紧急情况下采取的措施除外。
行政长官如不采纳行政会议多数成员的意见,应将具体理由记录在案。
第五十七条 香港特别行政区设立廉政公署,独立工作,对行政长官负责。
第五十八条 香港特别行政区设立审计署,独立工作,对行政长官负责。
第二节 行政机关
第五十九条 香港特别行政区政府是香港特别行政区行政机关。
第六十条 香港特别行政区政府的首长是香港特别行政区行政长官。
香港特别行政区政府设政务司、财政司、律政司和各局、处、署。
第六十一条 香港特别行政区的主要官员由在香港通常居住连续满十五年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。
第六十二条 香港特别行政区政府行使下列职权:
(一)制定并执行政策;
(二)管理各项行政事务;
(三)办理本法规定的中央人民政府授权的对外事务;
(四)编制并提出财政预算、决算;
(五)拟定并提出法案、议案、附属法规;
(六)委派官员列席立法会并代表政府发言。
第六十三条 香港特别行政区律政司主管刑事检察工作,不受任何干涉。
第六十四条 香港特别行政区政府必须遵守法律,对香港特别行政区立法会负责:执行立法会通过并已生效的法律;定期向立法会作施政报告;答复立法会议员的质询;征税和公共开支须经立法会批准。
第六十五条 原由行政机关设立咨询组织的制度继续保留。
第三节 立法机关
第六十六条 香港特别行政区立法会是香港特别行政区的立法机关。
第六十七条 香港特别行政区立法会由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民组成。但非中国籍的香港特别行政区永久性居民和在外国有居留权的香港特别行政区永久性居民也可以当选为香港特别行政区立法会议员,其所占比例不得超过立法会全体议员的百分之二十。
第六十八条 香港特别行政区立法会由选举产生。
立法会的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则而规定,最终达至全部议员由普选产生的目标。
立法会产生的具体办法和法案、议案的表决程序由附件二《香港特别行政区立法会的产生办法和表决程序》规定。
第六十九条 香港特别行政区立法会除第一届任期为两年外,每届任期四年。
第七十条 香港特别行政区立法会如经行政长官依本法规定解散,须于三个月内依本法第六十八条的规定,重行选举产生。
第七十一条 香港特别行政区立法会主席由立法会议员互选产生。
香港特别行政区立法会主席由年满四十周岁,在香港通常居住连续满二十年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。
第七十二条 香港特别行政区立法会主席行使下列职权:
(一)主持会议;
(二)决定议程,政府提出的议案须优先列入议程;
(三)决定开会时间;
(四)在休会期间可召开特别会议;
(五)应行政长官的要求召开紧急会议;
(六)立法会议事规则所规定的其他职权。
第七十三条 香港特别行政区立法会行使下列职权:
(一)根据本法规定并依照法定程序制定、修改和废除法律;
(二)根据政府的提案,审核、通过财政预算;
(三)批准税收和公共开支;
(四)听取行政长官的施政报告并进行辩论;
(五)对政府的工作提出质询;
(六)就任何有关公共利益问题进行辩论;
(七)同意终审法院法官和高等法院首席法官的任免;
(八)接受香港居民申诉并作出处理;
(九)如立法会全体议员的四分之一联合动议,指控行政长官有严重违法或渎职行为而不辞职,经立法会通过进行调查,立法会可委托终审法院首席法官负责组成独立的调查委员会,并担任主席。调查委员会负责进行调查,并向立法会提出报告。如该调查委员会认为有足够证据构成上述指控,立法会以全体议员三分之二多数通过,可提出弹劾案,报请中央人民政府决定。
(十)在行使上述各项职权时,如有需要,可传召有关人士出席作证和提供证据。
第七十四条 香港特别行政区立法会议员根据本法规定并依照法定程序提出法律草案,凡不涉及公共开支或政治体制或政府运作者,可由立法会议员个别或联名提出。凡涉及政府政策者,在提出前必须得到行政长官的书面同意。
第七十五条 香港特别行政区立法会举行会议的法定人数为不少于全体议员的二分之一。
立法会议事规则由立法会自行制定,但不得与本法相抵触。
第七十六条 香港特别行政区立法会通过的法案,须经行政长官签署、公布,方能生效。
第七十七条 香港特别行政区立法会议员在立法会的会议上发言,不受法律追究。
第七十八条 香港特别行政区立法会议员在出席会议时和赴会途中不受逮捕。
第七十九条 香港特别行政区立法会议员如有下列情况之一,由立法会主席宣告其丧失立法会议员的资格:
(一)因严重疾病或其他情况无力履行职务;
(二)未得到立法会主席的同意,连续三个月不出席会议而无合理解释者;
(三)丧失或放弃香港特别行政区永久性居民的身份;
(四)接受政府的委任而出任公务人员;
(五)破产或经法庭裁定偿还债务而不履行;
(六)在香港特别行政区区内或区外被判犯有刑事罪行,判处监禁一个月以上,并经立法会出席会议的议员三分之二通过解除其职务;
(七)行为不检或违反誓言而经立法会出席会议的议员三分之二通过谴责。
第四节 司法机关
第八十条 香港特别行政区各级法院是香港特别行政区的司法机关,行使香港特别行政区的审判权。
第八十一条 香港特别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。高等法院设上诉法庭和原讼法庭。
原在香港实行的司法体制,除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外,予以保留。
第八十二条 香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。
第八十三条 香港特别行政区各级法院的组织和职权由法律规定。
第八十四条 香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件,其他普通法适用地区的司法判例可作参考。
第八十五条 香港特别行政区法院独立进行审判,不受任何干涉,司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。
第八十六条 原在香港实行的陪审制度的原则予以保留。
第八十七条 香港特别行政区的刑事诉讼和民事诉讼中保留原在香港适用的原则和当事人享有的权利。
任何人在被合法拘捕后,享有尽早接受司法机关公正审判的权利,未经司法机关判罪之前均假定无罪。
第八十八条 香港特别行政区法院的法官,根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐,由行政长官任命。
第八十九条 香港特别行政区法院的法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下,行政长官才可根据终审法院首席法官任命的不少于三名当地法官组成的审议庭的建议,予以免职。
香港特别行政区终审法院的首席法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下,行政长官才可任命不少于五名当地法官组成的审议庭进行审议,并可根据其建议,依照本法规定的程序,予以免职。
第九十条 香港特别行政区终审法院和高等法院的首席法官,应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。
除本法第八十八条和第八十九条规定的程序外,香港特别行政区终审法院的法官和高等法院首席法官的任命或免职,还须由行政长官征得立法会同意,并报全国人民代表大会常务委员会备案。
第九十一条 香港特别行政区法官以外的其他司法人员原有的任免制度继续保持。
第九十二条 香港特别行政区的法官和其他司法人员,应根据其本人的司法和专业才能选用,并可从其他普通法适用地区聘用。
第九十三条 香港特别行政区成立前在香港任职的法官和其他司法人员均可留用,其年资予以保留,薪金、津贴、福利待遇和服务条件不低于原来的标准。
对退休或符合规定离职的法官和其他司法人员,包括香港特别行政区成立前已退休或离职者,不论其所属国籍或居住地点,香港特别行政区政府按不低于原来的标准,向他们或其家属支付应得的退休金、酬金、津贴和福利费。
第九十四条 香港特别行政区政府可参照原在香港实行的办法,作出有关当地和外来的律师在香港特别行政区工作和执业的规定。
第九十五条 香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。
第九十六条 在中央人民政府协助或授权下,香港特别行政区政府可与外国就司法互助关系作出适当安排。
第五节 区域组织
第九十七条 香港特别行政区可设立非政权性的区域组织,接受香港特别行政区政府就有关地区管理和其他事务的咨询,或负责提供文化、康乐、环境卫生等服务。
第九十八条 区域组织的职权和组成方法由法律规定。
第六节 公务人员
第九十九条 在香港特别行政区政府各部门任职的公务人员必须是香港特别行政区永久性居民。本法第一百零一条对外籍公务人员另有规定者或法律规定某一职级以下者不在此限。
公务人员必须尽忠职守,对香港特别行政区政府负责。
第一百条 香港特别行政区成立前在香港政府各部门,包括警察部门任职的公务人员均可留用,其年资予以保留,薪金、津贴、福利待遇和服务条件不低于原来的标准。
第一百零一条 香港特别行政区政府可任用原香港公务人员中的或持有香港特别行政区永久性居民身份证的英籍和其他外籍人士担任政府部门的各级公务人员,但下列各职级的官员必须由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任:各司司长、副司长,各局局长,廉政专员,审计署署长,警务处处长,入境事务处处长,海关关长。
香港特别行政区政府还可聘请英籍和其他外籍人士担任政府部门的顾问,必要时并可从香港特别行政区以外聘请合格人员担任政府部门的专门和技术职务。上述外籍人士只能以个人身份受聘,对香港特别行政区政府负责。
第一百零二条 对退休或符合规定离职的公务人员,包括香港特别行政区成立前退休或符合规定离职的公务人员,不论其所属国籍或居住地点,香港特别行政区政府按不低于原来的标准向他们或其家属支付应得的退休金、酬金、津贴和福利费。
第一百零三条 公务人员应根据其本人的资格、经验和才能予以任用和提升,香港原有关于公务人员的招聘、雇用、考核、纪律、培训和管理的制度,包括负责公务人员的任用、薪金、服务条件的专门机构,除有关给予外籍人员特权待遇的规定外,予以保留。
第一百零四条 香港特别行政区行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法,效忠中华人民共和国香港特别行政区。
第五章 经 济
第一节 财政、金融、贸易和工商业
第一百零五条 香港特别行政区依法保护私人和法人财产的取得、使用、处置和继承的权利,以及依法征用私人和法人财产时被征用财产的所有人得到补偿的权利。
征用财产的补偿应相当于该财产当时的实际价值,可自由兑换,不得无故迟延支付。
企业所有权和外来投资均受法律保护。
第一百零六条 香港特别行政区保持财政独立。
香港特别行政区的财政收入全部用于自身需要,不上缴中央人民政府。
中央人民政府不在香港特别行政区征税。
第一百零七条 香港特别行政区的财政预算以量入为出为原则,力求收支平衡,避免赤字,并与本地生产总值的增长率相适应。
第一百零八条 香港特别行政区实行独立的税收制度。
香港特别行政区参照原在香港实行的低税政策,自行立法规定税种、税率、税收宽免和其他税务事项。
第一百零九条 香港特别行政区政府提供适当的经济和法律环境,以保持香港的国际金融中心地位。
第一百一十条 香港特别行政区的货币金融制度由法律规定。
香港特别行政区政府自行制定货币金融政策,保障金融企业和金融市场的经营自由,并依法进行管理和监督。
第一百一十一条 港元为香港特别行政区法定货币,继续流通。
港币的发行权属于香港特别行政区政府。港币的发行须有百分之百的准备金。港币的发行制度和准备金制度,由法律规定。
香港特别行政区政府,在确知港币的发行基础健全和发行安排符合保持港币稳定的目的的条件下,可授权指定银行根据法定权限发行或继续发行港币。
第一百一十二条 香港特别行政区不实行外汇管制政策。港币自由兑换。继续开放外汇、黄金、证券、期货等市场。
香港特别行政区政府保障资金的流动和进出自由。
第一百一十三条 香港特别行政区的外汇基金,由香港特别行政区政府管理和支配,主要用于调节港元汇价。
第一百一十四条 香港特别行政区保持自由港地位,除法律另有规定外,不征收关税。
第一百一十五条 香港特别行政区实行自由贸易政策,保障货物、无形财产和资本的流动自由。
第一百一十六条 香港特别行政区为单独的关税地区。
香港特别行政区可以“中国香港”的名义参加《关税和贸易总协定》、关于国际纺织品贸易安排等有关国际组织和国际贸易协定,包括优惠贸易安排。
香港特别行政区所取得的和以前取得仍继续有效的出口配额、关税优惠和达成的其他类似安排,全由香港特别行政区享有。
第一百一十七条 香港特别行政区根据当时的产地规则,可对产品签发产地来源证。
第一百一十八条 香港特别行政区政府提供经济和法律环境,鼓励各项投资、技术进步并开发新兴产业。
第一百一十九条 香港特别行政区政府制定适当政策,促进和协调制造业、商业、旅游业、房地产业、运输业、公用事业、服务性行业、渔农业等各行业的发展,并注意环境保护。
第二节 土地契约
第一百二十条 香港特别行政区成立以前已批出、决定、或续期的超越一九九七年六月三十日年期的所有土地契约和与土地契约有关的一切权利,均按香港特别行政区的法律继续予以承认和保护。
第一百二十一条 从一九八五年五月二十七日至一九九七年六月三十日期间批出的,或原没有续期权利而获得续期的,超出一九九七年六月三十日年期 而不超过二零四七年六月三十日的一切土地契约,承租人从一九九七年七月一日起不补地价,但需每年缴纳相当于当日该土地应课差饷租值百分之三的租金。此后,随应课差饷租值的改变而调整租金。
第一百二十二条 原旧批约地段、乡村屋地、丁屋地和类似的农村土地,如该土地在一九八四年六月三十日的承租人,或在该日以后批出的丁屋地承租人,其父系为一八九八年在香港的原有乡村居民,只要该土地的承租人仍为该人或其合法父系继承人,原定租金维持不变。
第一百二十三条 香港特别行政区成立以后满期而没有续期权利的土地契约,由香港特别行政区自行制定法律和政策处理。
第三节 航 运
第一百二十四条 香港特别行政区保持原在香港实行的航运经营和管理体制,包括有关海员的管理制度。
香港特别行政区政府自行规定在航运方面的具体职能和责任。
第一百二十五条 香港特别行政区经中央人民政府授权继续进行船舶登记,并根据香港特别行政区的法律以“中国香港”的名义颁发有关证件。
第一百二十六条 除外国军用船只进入香港特别行政区须经中央人民政府特别许可外,其他船舶可根据香港特别行政区法律进出其港口。
第一百二十七条 香港特别行政区的私营航运及与航运有关的企业和私营集装箱码头,可继续自由经营。
第四节 民用航空
第一百二十八条 香港特别行政区政府应提供条件和采取措施,以保持香港的国际和区域航空中心的地位。
第一百二十九条 香港特别行政区继续实行原在香港实行的民用航空管理制度,并按中央人民政府关于飞机国籍标志和登记标志的规定,设置自己的飞机登记册。
外国国家航空器进入香港特别行政区须经中央人民政府特别许可。
第一百三十条 香港特别行政区自行负责民用航空的日常业务和技术管理,包括机场管理,在香港特别行政区飞行情报区内提供空中交通服务,和履行国际民用航空组织的区域性航行规划程序所规定的其他职责。
第一百三十一条 中央人民政府经同香港特别行政区政府磋商作出安排,为在香港特别行政区注册并以香港为主要营业地的航空公司和中华人民共和国的其他航空公司,提供香港特别行政区和中华人民共和国其他地区之间的往返航班。
第一百三十二条 凡涉及中华人民共和国其他地区同其他国家和地区的往返并经停香港特别行政区的航班,和涉及香港特别行政区同其他国家和地区的往返并经停中华人民共和国其他地区航班的民用航空运输协定,由中央人民政府签订。
中央人民政府在签订本条第一款所指民用航空运输协定时,应考虑香港特别行政区的特殊情况和经济利益,并同香港特别行政区政府磋商。
中央人民政府在同外国政府商谈有关本条第一款所指航班的安排时,香港特别行政区政府的代表可作为中华人民共和国政府代表团的成员参加。
第一百三十三条 香港特别行政区政府经中央人民政府具体授权可:
(一)续签或修改原有的民用航空运输协定和协议;
(二)谈判签订新的民用航空运输协定,为在香港特别行政区注册并以香港为主要营业地的航空公司提供航线,以及过境和技术停降权利;
(三)同没有签订民用航空运输协定的外国或地区谈判签订临时协议。
不涉及往返、经停中国内地而只往返、经停香港的定期航班,均由本条所指的民用航空运输协定或临时协议予以规定。
第一百三十四条 中央人民政府授权香港特别行政区政府:
(一)同其他当局商谈并签订有关执行本法第一百三十三条所指民用航空运输协定和临时协议的各项安排;
(二)对在香港特别行政区注册并以香港为主要营业地的航空公司签发执照;
(三)依照本法第一百三十三条所指民用航空运输协定和临时协议指定航空公司;
(四)对外国航空公司除往返、经停中国内地的航班以外的其他航班签发许可证。
第一百三十五条 香港特别行政区成立前在香港注册并以香港为主要营业地的航空公司和与民用航空有关的行业,可继续经营。
第六章 教育、科学、文化、体育、宗教、劳工和社会服务
第一百三十六条 香港特别行政区政府在原有教育制度的基础上,自行制定有关教育的发展和改进的政策,包括教育体制和管理、教学语言、经费分配、考试制度、学位制度和承认学历等政策。
社会团体和私人可依法在香港特别行政区兴办各种教育事业。
第一百三十七条 各类院校均可保留其自主性并享有学术自由,可继续从香港特别行政区以外招聘教职员和选用教材。宗教组织所办的学校可继续提供宗教教育,包括开设宗教课程。
学生享有选择院校和在香港特别行政区以外求学的自由。
第一百三十八条 香港特别行政区政府自行制定发展中西医药和促进医疗卫生服务的政策。社会团体和私人可依法提供各种医疗卫生服务。
第一百三十九条 香港特别行政区政府自行制定科学技术政策,以法律保护科学技术的研究成果、专利和发明创造。
香港特别行政区政府自行确定适用于香港的各类科学、技术标准和规格。
第一百四十条 香港特别行政区政府自行制定文化政策,以法律保护作者在文学艺术创作中所获得的成果和合法权益。
第一百四十一条 香港特别行政区政府不限制宗教信仰自由,不干预宗教组织的内部事务,不限制与香港特别行政区法律没有抵触的宗教活动。
宗教组织依法享有财产的取得、使用、处置、继承以及接受资助的权利。财产方面的原有权益仍予保持和保护。 宗教组织可按原有办法继续兴办宗教院校、其他学校、医院和福利机构以及提供其他社会服务。
香港特别行政区的宗教组织和教徒可与其他地方的宗教组织和教徒保持和发展关系。
第一百四十二条 香港特别行政区政府在保留原有的专业制度的基础上,自行制定有关评审各种专业的执业资格的办法。
在香港特别行政区成立前已取得专业和执业资格者,可依据有关规定和专业守则保留原有的资格。
香港特别行政区政府继续承认在特别行政区成立前已承认的专业和专业团体,所承认的专业团体可自行审核和颁授专业资格。
香港特别行政区政府可根据社会发展需要并咨询有关方面的意见,承认新的专业和专业团体。
第一百四十三条 香港特别行政区政府自行制定体育政策。民间体育团体可依法继续存在和发展。
第一百四十四条 香港特别行政区政府保持原在香港实行的对教育、医疗卫生、文化、艺术、康乐、体育、社会福利、社会工作等方面的民间团体机构的资助政策。原在香港各资助机构任职的人员均可根据原有制度继续受聘。
第一百四十五条 香港特别行政区政府在原有社会福利制度的基础上,根据经济条件和社会需要,自行制定其发展、改进的政策。
第一百四十六条 香港特别行政区从事社会服务的志愿团体在不抵触法律的情况下可自行决定其服务方式。
第一百四十七条 香港特别行政区自行制定有关劳工的法律和政策。
第一百四十八条 香港特别行政区的教育、科学、技术、文化、艺术、体育、专业、医疗卫生、劳工、社会福利、社会工作等方面的民间团体和宗教组织同内地相应的团体和组织的关系,应以互不隶属、互不干涉和互相尊重的原则为基础。
第一百四十九条 香港特别行政区的教育、科学、技术、文化、艺术、体育、专业、医疗卫生、劳工、社会福利、社会工作等方面的民间团体和宗教组织可同世界各国、各地区及国际的有关团体和组织保持和发展关系,各该团体和组织可根据需要冠用“中国香港”的名义,参与有关活动。
第七章 对外事务
第一百五十条 香港特别行政区政府的代表,可作为中华人民共和国政府代表团的成员,参加由中央人民政府进行的同香港特别行政区直接有关的外交谈判。
第一百五十一条 香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以“中国香港”的名义,单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系,签订和履行有关协议。
第一百五十二条 对以国家为单位参加的、同香港特别行政区有关的、适当领域的国际组织和国际会议,香港特别行政区政府可派遣代表作为中华人民共和国代表团的成员或以中央人民政府和上述有关国际组织或国际会议允许的身份参加,并以“中国香港”的名义发表意见。
香港特别行政区可以“中国香港”的名义参加不以国家为单位参加的国际组织和国际会议。
对中华人民共和国已参加而香港也以某种形式参加了的国际组织,中央人民政府将采取必要措施使香港特别行政区以适当形式继续保持在这些组织中的地位。
对中华人民共和国尚未参加而香港已以某种形式参加的国际组织,中央人民政府将根据需要使香港特别行政区以适当形式继续参加这些组织。
第一百五十三条 中华人民共和国缔结的国际协议,中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要,在征询香港特别行政区政府的意见后,决定是否适用于香港特别行政区。
中华人民共和国尚未参加但已适用于香港的国际协议仍可继续适用。中央人民政府根据需要授权或协助香港特别行政区政府作出适当安排,使其他有关国际协议适用于香港特别行政区。
第一百五十四条 中央人民政府授权香港特别行政区政府依照法律给持有香港特别行政区永久性居民身份证的中国公民签发中华人民共和国香港特别行政区护照,给在香港特别行政区的其他合法居留者签发中华人民共和国香港特别行政区的其他旅行证件。上述护照和证件,前往各国和各地区有效,并载明持有人有返回香港特别行政区的权利。
对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境,香港特别行政区政府可实行出入境管制。
第一百五十五条 中央人民政府协助或授权香港特别行政区政府与各国或各地区缔结互免签证协议。
第一百五十六条 香港特别行政区可根据需要在外国设立官方或半官方的经济和贸易机构,报中央人民政府备案。
第一百五十七条 外国在香港特别行政区设立领事机构或其他官方、关官方机构,须经中央人民政府批准。
已同中华人民共和国建立正式外交关系的国家在香港设立的领事机构和其他官方机构,可予保留。
尚未同中华人民共和国建立正式外交关系的国家在香港设立的领事机构和其他官方机构,可根据情况允许保留或改为关官方机构。
尚未为中华人民共和国承认的国家,只能在香港特别行政区设立民间机构。
第八章 本法的解释和修改
第一百五十八条 本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。
香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释,香港特别行政区法院在引用该条款时,应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。
全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前,征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。
第一百五十九条 本法的修改权属于全国人民代表大会。
本法的修改提案权属于全国人民代表大会常务委员会、国务院和香港特别行政区。香港特别行政区的修改议案,须经香港特别行政区的全国人民代表大会代表三分之二多数、香港特别行政区立法会全体议员三分之二多数和香港特别行政区行政长官同意后,交由香港特别行政区出席全国人民代表大会的代表团向全国人民代表大会提出。
本法的修改议案在列入全国人民代表大会的议程前,先由香港特别行政区基本法委员会研究并提出意见。
本法的任何修改,均不得同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触。
第九章 附 则
第一百六十条 香港特别行政区成立时,香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外,采用为香港特别行政区法律,如以后发现有的法律与本法抵触,可依照本法规定的程序修改或停止生效。
在香港原有法律下有效的文件、证件、契约和权利义务,在不抵触本法的前提下继续有效,受香港特别行政区的承认和保护。
附件一:香港特别行政区行政长官的产生办法
一、行政长官由一个具有广泛代表性的选举委员会根据本法选出,由中央人民政府任命。
二、选举委员会委员共800人,由下列各界人士组成:
工商、金融界 200人
专业界 200人
劳工、社会服务、宗教等界 200人
立法会议员、区域性组织代
表、香港地区全国人大代
表、香港地区全国政协委
员的代表 200人
选举委员会每届任期五年。
三、各个界别的划分,以及每个界别中何种组织可以产生选举委员的名额,由香港特别行政区根据民主、开放的原则制定选举法加以规定。
各界别法定团体根据选举法规定的分配名额和选举办法自行选出选举委员会委员。
选举委员以个人身份投票。
四、不少于一百名的选举委员可联合提名行政长官候选人。每名委员只可提出一名候选人。
五、选举委员会根据提名的名单,经一人一票无记名投票选出行政长官候任人。具体选举办法由选举法规定。
六、第一任行政长官按照《全国人民代表大会关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》产生。
七、二00七年以后各任行政长官的产生办法如需修改,须经立法会全体议员三分之二多数通过,行政长官同意,并报全国人民代表大会常务委员会批准。
附件二:香港特别行政区立法会的产生办法和表决程序
一、立法会的产生办法
(一)香港特别行政区立法会议员每届60人,第一届立法会按照《全国人民代表大会关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》产生。第二届、第三届立法会的组成如下:
第二届
功能团体选举的议员 30人
选举委员会选举的议员 6人
分区直接选举的议员 24人
第三届
功能团体选举的议员 30人
分区直接选举的议员 30人
(二)除第一届立法会外,上述选举委员会即本法附件一规定的选举委员会。上述分区直接选举的选区划分、投票办法,各个功能界别和法定团体的划分、议员名额的分配、选举办法及选举委员会选举议员的办法,由香港特别行政区政府提出并经立法会通过的选举法加以规定。
二、立法会对法案、议案的表决程序
除本法另有规定外,香港特别行政区立法会对法案和议案的表决采取下列程序:
政府提出的法案,如获得出席会议的全体议员的过半数票,即为通过。
立法会议员个人提出的议案、法案和对政府法案的修正案均须分别经功能团体选举产生的议员和分区直接选举、选举委员会选举产生的议员两部分出席会议议员各过半数通过。
三、二00七年以后立法会的产生办法和表决程序
二00七年以后香港特别行政区立法会的产生办法和法案、议案的表决程序,如需对本附件的规定进行修改,须经立法会全体议员三分之二多数通过,行政长官同意,并报全国人民代表大会常务委员会备案。
附件三:在香港特别行政区实施的全国性法律
下列全国性法律,自一九九七年七月一日起由香港特别行政区在当地公布或立法实施。
一、《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》
二、《关于中华人民共和国国庆日的决议》
三、《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》附:国徽图案、说明、使用办法
四、《中华人民共和国政府关于领海的声明》
五、《中华人民共和国国籍法》
六、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》

中国法官独立的思考
作者 肖文军
内容提要

法官独立对于法官这职业而言是不言而喻,本无需论述,亦无必要对之一命题成立进行分析论证,但对于中国法官却是大问题,中国法官少有独立精神和独立意思,并认为法官独立在现在的国情下还不能完全实现,中国法官的独立不是一朝一夕的事,而是一个路漫漫的过程。本文所要阐述的观点是中国法官任免体制对法官独立的弊病,是否完全不具备法官独立的条件,法官独立的根本原因是什么。(全文共6527字)
正文
法官独立对于法官这职业而言是不言而喻,本无需论述,亦无必要对之一命题成立进行分析论证,但对于中国法官却是大问题,中国法官少有独立精神和独立意思,并认为法官独立在现在的国情下还不能完全实现,中国法官的独立不是一朝一夕的事,而是一个路漫漫的过程。对此笔者持尖锐的批判态度,法官不能独立就不可能是真正意义上的法官,绝不可能合格的法官,持有法官可以不独立观念的法官就是非称职合格法官。
不可否认现行体制确有弊端,中国司法独立之路还很远,法官在独立过程有很多阻却因素,但并不能将法官不独立,归罪于体制,恰恰相反法官不独立问题是出在我们每位法官的身上,中国法官少有独立精神,法官的独立首要是自身的独立和思想的独立,这是法官这门职业所要求,法官不可能从外界去寻找自身的独立,寄托外界而获得独立的法官永远不可能独立。无人能掌握可靠的真理(1),但对于法官独立问题答案就只有一个,不可有法官可以不独立之说。正如 《司法独立世界宣言》所确认的:“法官个人应当自由地履行其职责,根据他们对事实的分析和对法律的理解,公正地裁决其所受理的案件,而不应有任何约束,也不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右,不论其来自何方或出自何种理由。”
大多以此为业的法官们对现在司法独立状况不满,苦于司法不能独立之中,也有很多学者对法官独立问题进行反思,但始终是在法官自身因素之外寻求出路,本文所要阐述的观点是中国法官任免体制对法官独立的弊病,是否完全不具备法官独立的条件,法官独立的根本原因是什么。
一、体制对法官任免失察
真正意义上法官不必累言,必然是独立的法官。任免合格的人为法官是解决法官独立最恰当最简捷的途径,所以有必要在这对法官任免体制进行探讨。过去,中国法官几乎不需要具备任何条件,使得法官职业世俗化、平民化、行政化,不具备合格条件的人成为法官,成为今天我们在这探讨法官独立意义所在,当然这些已成为历史,但它对法官独立的影响却丝毫没有减弱,因为我们今天在法官中任职的大部分法官都是在那个时代所任免。法官少有对法官职业事业感和认同感,追求职位和政治待遇,仍是我们这一代法官的特点,政治待遇不高是大多数法官所关心的问题,可不知“法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王侯”(2),法官职业是法律人的殊荣,不必再有所求。从这意义上讲,今天我们在法院上班的法官并非真正意义上法官。
法官法出台后,新生代的法官出现,担任法官必须具备下列条件:(一)具有中华人民共和国国籍;(二)年满二十三岁;(三)拥护中华人民共和国宪法;(四)有良好的政治、业务素质和良好的品行;(五)身体健康;(六)高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识,从事法律工作满二年,其中担任高级人民法院、最高人民法院法官,应当从事法律工作满三年;获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识,从事法律工作满一年,其中担任高级人民法院、最高人民法院法官,应当从事法律工作满二年。但这些条件对法官这职业而仍显不够,如法官门槛偏低,任职年龄过低,同时旧体制的弊病并未消除,法官等级制度等等得到保留和发展。2001年7月11日《最高人民法院关于贯彻落实〈中华人民共和国法官法〉的通知》中规定:各级人民法院初任审判员、助理审判员,或直接任命为副庭长、庭长、审判委员会委员的,必须通过国家司法考试。因无规定,院领导无须通过国家司法考试,这种曲解法官法并大胆落实是全国通例,领导再次在法官法之外,身份却在法官法之内,法官法法律面前不平等和特权思维得到保留,不符法官任职条件的书记员可直升副院长,上智下愚这种思想在法官法中得到了完美的体现。司考之后,所有能进法院的法官成了无所不能的法律学家,几年一轮岗,刑事、民事、商事、行政案件只要是法官都能办,可不知术业有专攻,对于法律学者很清楚,每一学科不仅仅是几部法律条文的学习,刑民商行那个部门都不可能靠熟悉几部法条而掌握,“法律的生命始终不是逻辑,而是经验”(3),而经验取得却非一天之功,业务的生疏不可避免的助长了请示之风,把合适的人放在合适的岗位,没有成为法院的用人之道,领导的喜好决定了一院法官的命运。法官等级制度以法律的名义出台了,法官法设置的四级十二等制度,另有行政等级,大多数法官看重自己的等级制和行政职务的晋升,有所求,必有所失,而失去的恰恰是法官最重要的品质,独立精神。墨子说过:臣下重其爵位而不言,近臣则喑,远臣则吟,怨结于民心。谄谀在侧,善议障塞,则国危矣。法官等级制度必须尽可能快的取消。
上述问题,我们不能不说是我们的体制对法官任免失察。中国法院现在的法官大多不是真正意义的法官,是从开始就没有的,从他们进入法院的第一天开始就没有,对于他们而言法官独立是先天不足,法官独立无非是待遇的提升而已,并不能改变现状。
法官法出台后,尽管有很多不能如意的地方,落实的也不够,但毕竟法官的门槛高了,有利于实现法官的精英化和职业化,有利于让符合法官条件的人成为法官,但当司法考试能为任命法官的基本条件后,法院自上而下胜行起了法官断层之说,结果司考通过率逐年升高,2005年司考通过率达到了14.39%,约3.2万人通过了司法考试,法院办案人手紧缺状况依然没有多大改变,可见法官断层之说并没有因为通过司考的人数增加而减少,却为法官职业世俗化做了很好的铺垫,中国法院真的缺少法官吗?据考察法国每10万人中拥有法官8.45名,是世界上人均拥有法官最多的国家。(4)这个结果肯定是不准确的,法国和中国相比肯定不是最多的,只能是之一,中国拥有19.5万法官(5),13亿人口,每10万人中拥有法官15人。2005年全国审理各类案件500多万件(6),法官年人均办案不到26件,这说明了法院的问题不在法官太少,法官不存在断层问题,而且是在相当长的时间内不会出现法官断层问题,即使存在断层问题,对于中国法院却是百利无一害,有利于实现法官终身制和法官老龄化,有利于法官队伍的精简。为中国法官精英化作了很好的铺垫,切不可以与办案法官少而大量增加法官数量,法官质量才是法官独立的关键。司法考试的通过率有必要保持较低的水平。
二、现行体制对法官独立的积极因素
体制对法官独立的影响前人已经做了很多论述,普遍认为现行体制缺少法官独立规定,因此本文所侧重于现行体制是否真正不存在法官独立的积极因素进行阐述。
我国宪法第126条规定“ 人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”只确立了法院独立,没有明确规定法官的独立,因此有学者认为宪法对法官独立持否定态度的,“独立审判的主体是人民法院,是由人民法院作为一个整体独立行使审判权,并不是审判员个人职务活动的独立,也不是合议庭审判组织职能的独立。”(7)“人民法院依法独立行使审判权,是某一级人民法院作为一个整体独立行使审判权,在人民法院内部设立审判委员会,实行民主集中制,而不是合议庭或审判员独立。”(8)“法官独立是司法独立的起点与归属,但目前人们对于司法独立到底是法院独立还是法官独立的认识还十分模糊,不少人认为中国只能提法院独立而不能讲法官独立。其实没有法官的独立不可能有法院的独立,而没有法院的独立也不可能有法官的独立,两者是互为因果的关系。”(9)中国没有法官独立的观念至今仍影响我们大多数法官和法官的领导们。审判独立的主体是法官还是法院,如是法院,那坐在审判庭的法官只不过是摆设,传声筒,事实上绝大部分案件都是由合议庭和独立审判员独立完成的,不论领导参与到案件的审批还是把关,审判独立的主体不可回避的是法官。“法官是法律具体的操作者和执行者,无论是司法独立还是司法公正,法官都是其中的主角。”(10)在我国建国经典理论马列中同样可以找出:“法官除了法律就没有别的上司,法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释法律……独立的法官不属于我,也不属于政府。”(11)
随时间迁移,法治中国的提出,学术界与法院开始对法官独立的反思,宪法没有规定法官独立再不能成为法官不独立的理由了,2001年10月18日出台的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第2条规定“法官在履行职责时,应当忠实于宪法和法律,坚持和维护审判独立的原则,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉,不受来自法律规定之外的影响。”第7条规定“法官在审判活动中,应当独立思考、自主判断,敢于坚持正确的意见。”明确了法官独立。在随后的2001年12月21日出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条“审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”进一步在审判实务中体现了法官独立。2005年11月4日最高院出台了《法官行为规范(试行)》第3条第2项规定了法官要“敢于坚持正确意见,自觉抵制权势、金钱、人情、关系等因素对审判活动的干扰”。最高院对法官独立所出的这些努力,从某种意义上说,中国法官不缺少法官独立的体制,缺少的是独立的法官。
三、法官独立最根本的原因在于法官自身
在这不能要求所有不具真正意义上法官对法官独立的反思,尽管我们可以从上文得出中国司法体体制有法官独立的积极因素,但在审判中能未能动摇现在法官不敢独立的局面。层层请示制度丝毫没有改变,请示包括向上级法院请示和向领导请示,向领导请示尤甚,在基层法院,请示是重要案件的案外必经程序,领导把关,奉行上智下愚官本位思想,法官弱懦,缺少独立精神,实际上是缺少对法官职业的责任感和认同观。典型的案例如2005年佘祥林冤案发生后,法学界及法院对此进行了反思,归纳了出造成佘案的两点原因:一、司法不独立,二、无罪推定没有落实,法院没有错,法官没有错,法院和法官无力承担体制的错误,错在体制,甚至并有人提出要为湖北省高院请功,认为佘祥林未被判处死刑,高院有功,但我却认为佘案的产生,关键在于我们法官不敢独立,有罪推定不是借口,事实上79年刑诉法有“保障无罪的人不受刑事追究”,“必须以事实为根据,以法律为准绳”,“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据”等等规定,况佘案发生在93年到98年间,最后被判有罪是在新刑诉法96出台后,从这一案多次审理的情况看,法官们不是没有看出案件的诸多疑点,而是过于弱懦,少有护法的勇气,在这引用“执法者自身没有护法的胆识和勇气也是不可忽视的重要因素”这句话是对恰当不过的了。(12)一句体制错对于法官过于轻松,对于当事人却过于沉重,这本是执法者所应尽的责任,我们却推给当事人,法官无错如何能解释的通,如果反思仅停留在这个层面,难免类似的佘案再次发生。网上有人提出法院在当时的情况下过于强调社会效果,对法律效果考虑不足,法官能否在法律外考虑社会效果,结论不言而喻,如法官不能信仰法律和树立法律至上的理念,那么社会不再会有任何稳固的法律,“法官无权以其自身的正义观代替现行法,并因此破坏法律共同体的意志。如法官的良心不容许他服从法律,那他就必须放弃法官的职务。”(13)“即使法官是自由的时候,他也仍然不是完全自由,他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感,屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量,以模拟的方法,受到制度的纪律约束,并服从社会生活中对秩序的基本需要。”(14)
法官独立是由法官本身决定的,还是由法官以外的条件决定。法官独立如果是由法官外部条件决定的,今天在这探讨法官独立毫无意义,无论摆在法官面前体制如何完美,没有独立的法官,外部条件只不过是一个摆设,内因才是起决定性作用的,佘案的发生最为关键还在于我们法官缺少独立精神。不可否认我国体制存在诸多弊病,对司法独立是有影响,有学者提出“这决定了法官不具有自身抵御任何外来压力威胁干涉的能力,如果不在法律上为其设置执行职务的保障,则当其裁判对某种势力不利时必然遭到其权力受侵害而无从抗争,从而屈从某种势力。”(15)这正反映了今天法院的现状,但是从一开始就错误的,法官独立是法官自省的过程,是法官内在的职业认同感和事业感,不应受到外界的干扰,除非没有形成确信。中国法官从开始就的确没有树立法律至上的信仰,法官的世界观处在一个不稳定的状况,如何能够排除外界的干扰,又怎可能有法官独立。当利益冲突发生时,法官连法律至上都不敢想,甚至把他当作谬论,认为法官目前做不到,法律至上与保有法官身份,后者更重要些。一个没有法律至上这样一种信念的法官,法官职业只不过是谋生的职业,法官这个职业成功与失败在于职务与工资、等级的高低,而信仰是否得到了坚持对他们而言无关紧要,这个职业已经降格了,法官与社会普通劳动者已经没有区别了,这也许是我们可以解释为什么我们法官的社会信用不高,法官职业没有神圣感的另一答案。有些法官认为法官不可能只生活在理想中,法官最终是现实生活的人。如果这一理由能成立,那法官法外办案还有什么理由不能成立,外界可干扰审判的理由太多,如果追逐物质利益是法官职业所需,那司法腐败亦可正当化。法官这一职业,“以一种前所未有的,使每个人鼓荡起自己心灵里那一份最深层的情感,那样一种召唤在里面。那么它是什么?它是我们的职业,它是我们的志业,它是我们天职,是本分上应该恪守的那样一种天职般召唤神对的劳作。”(16)他不是普通人的职业,亦不是单纯谋生的职业,他是以法律为业者的职业,他唯一信念是法律至上,“法律必须被信仰,否则他将形同虚设。”(17)他必须有维护法律的决心,“可以由此舍弃对名禄的追求而为法律献身。”(18)是对精神的追求超脱于物质追求的职业,如果法官没有法律至上的信仰,又怎能要求社会大众对法律的信仰,没有法律的信仰又怎可能有孕育法治的土壤。法官自身的独立我们这一代法官所欠缺,但亦是我们这一代法官必须要做的,我们不可以再保留法官可以不独立的思想,这对于中国顺利走向法治道路是至关重要。(未完稿)
参考文献与注释:
1、克塞诺芬尼Xenophanes,公元前564-470年,引自[德]魏德士著,《法理学》 丁晓春 吴越译,法律出版社出版,2005年5月1日第一版,第7页 。
2、[美]德沃金著:《法律帝国》,中国大百科全书出版社1996年版第361页。
3、[美]霍姆斯著《普通法》。
4、[美]玛利亚?德克拉娅著 《论法院管理与法院职责履行¬---比较意义上的考察》,刘静 唐世银编译,《法官职业化建设指导与研究》2004年第2辑116页。
5、2004年6月30日肖扬在全国加强基层建设工作会议的讲话,《树立科学发展观 开创人民法院基层建设新局面》 载于《法官职业化建设指导与研究》2004年第2辑2页,全国现在基层法官148192名,占全国法官总数的76%,推算出全国共有法官19.5万人。
6、数字来源最高人民法院院长肖扬2005年3月11日上午向十届全国人大四次会议作《最高人民法院工作报告》
7、《行政诉讼法》中央广播电视大学出版社,杨海坤编著1997年2月第4次印刷。
8、《中国刑事诉讼法》中国政法大学出版社,樊崇义主编1991年7月1日第一版37页。
9、《法官职业化的理想与现实》吕忠梅法律适用--2002-11期。
10、陈光中 葛琳著,《论提高我国法官待遇》,载于《法官职业化建设指导与研究》,2005年第1辑,20页。
11、《第六届莱茵省议会的辩论》,马克思恩格斯全集第一卷,人民出版社1956年版,第77页。
12、田有成著:《法制现代化与执法者的素质探讨》,载《法商研究》1996(1)。
13、[德]魏德士著,《法理学》,译者丁晓春 吴越 第400页。
14、[美]本杰明?卡多佐著 《司法过程的性质》苏力译,1998年11月第1版88页。
15、万鄂湘主编:《现代司法理念与审判方式改革》,人民法院出版社2004年版,第961页。
16、许章润 《以法律为业》。
17、哈罗德?伯乐曼著:《法律与宗教》。
18、陈金钊,《法律信仰—法治社会的精神要素》 载于《法律信仰 中国语境及其意义》第54页。
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太原市森林防火条例

山西省太原市人大常委会


太原市森林防火条例
山西省人大常委会


(1989年12月29日太原市第八届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过 1990年5月9日山西省第七届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 森林防火组织
第三章 森林火灾的预防和扑救
第四章 森林火灾的调查和统计
第五章 奖励与处罚
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为有效地预防和扑救森林火灾,保护森林资源,根据《中华人民共和国森林法》、国务院发布的《森林防火条例》和《山西省实施<中华人民共和国森林法>的办法》,结合我市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称森林防火,是指森林、林木和林地火灾的预防和扑救。在本市行政区域内,一切森林火灾的预防和扑救,均适用本条例。
第三条 森林防火工作实行“预防为主,积极消灭”的方针,坚持发动群众与专业队伍相结合的原则。
第四条 森林防火工作实行市、县(市、区)、乡(镇)三级政府行政领导负责制。
各级林业主管部门、森林经营单位及有林地、林木的单位,都应在当地人民政府的统一领导下,实行部门和单位领导负责制。
第五条 预防和扑救森林火灾,保护和发展森林资源,是每个公民应尽的义务。

第二章 森林防火组织
第六条 市、县(市、区)设立护林防火指挥部(城区除外),严格履行国家《森林防火条例》规定的职责,负责本行政区域内的森林防火工作,护林防火指挥部办公室设在林业主管部门,配备专职干部,负责日常工作。
乡(镇)、林区村庄、森林经营单位和重点风景管理区,应当建立相应的护林防火组织,负责本地区、本系统、本部门的森林防火工作。
行政区交界的林区,由就近的当地人民政府牵头,建立护林防火联防组织,确定联防区域,规定联防制度和措施,检查、督促联防区域的森林防火工作。
第七条 各级林业公安机构,执行同级人民政府规定的森林防火工作的有关任务。
第八条 各级护林防火组织和森林经营单位应当组建一定人数的义务灭火队伍,人员相对集中,定期进行培训,提高灭火能力。
第九条 各乡(镇)、林区村庄和森林经营单位都应当配备专职或兼职护林员。集体林业经济组织的护林员由乡(镇)人民政府委任。国营森林经营单位的护林员,由单位推荐,县(市、区)人民政府委任。护林员在森林防火方面的职责是:
(一)宣传森林防火法律、法规和规章制度;
(二)巡护责任区内的林木;
(三)严格执行入山、搜山管理制度;
(四)制止在林区违章用火;
(五)发现火情、火灾立即扑救,并及时报告;
(六)协助有关机关查处森林火灾案件。
护林员在执行公务时,应佩戴和持有省林业主管部门统一制作的标志和证件。标志和证件由委任单位发给。

第三章 森林火灾的预防和扑救
第十条 各级人民政府应当组织经常性的森林防火教育,提高人民群众的森林防火意识,做好森林火灾预防工作。
林区村庄和森林经营单位,应当与当地驻军、企事业单位建立联防制度,制定群众森林防火公约,做好经常性的森林防火工作。
森林经营单位必须对新入岗的职工进行森林防火培训。
第十一条 任何单位和个人一旦发现森林火灾,必须立即扑救,并及时向当地人民政府或护林防火指挥部报告。
扑救森林火灾,所有单位和个人都应服从当地人民政府或者护林防火指挥部的统一指挥。
气象、公安、部队、民政、铁路、交通、民航、邮电、财贸、卫生等部门,应当在扑救森林火灾时,认真履行各自的职责。
第十二条 根据我市的气候条件,确定每年十月十五日至第二年的六月十五日为森林防火期,四月份为森林防火重点月,“清明”节前后和“五一”、“五四”节前后(四月二十九日至五月五日)为森林火灾特险周。
第十三条 进入林区的人员必须遵守以下规定:
(一)禁止上坟烧纸、开山放炮;
(二)禁止吸烟、野炊、烤火;
(三)禁止烧荒、烧地堰草;
(四)未经批准不得使用枪械狩猎;
(五)未经批准不得进山搞副业。
进入林区的各种机动车辆必须有防火装置,并采取其他有效措施。严防漏火、喷火。
在林区进行勘察和施工等活动,必须由县以上林业主管部门批准,并采取防火措施。
第十四条 森林防火重点月,通往林区的主要道路设卡,严格检查,扣留与没收火种。
第十五条 森林火灾特险周,天龙山、崛围山为森林防火警戒区,悬瓮山为森林防火戒严区。警戒区和戒严区应当树立标志,出示森林防火通告。进入警戒区的人员必须遵守森林防火通告的规定。因特殊情况需进入戒严区的人员,必须持有市林业主管部门批准的证明,并遵守森林防火
通告的规定。
第十六条 各级人民政府应当组织有关单位和个人做好平原林网和林地、林木的防火工作。
禁止在铁路、公路和田间四旁的林网林带堆放秸草、烧灰、积肥。
第十七条 各级人民政府应当组织有关单位加强森林防火设施建设:
(一)设置火情了望台;
(二)配备防火灭火机具、交通工具;
(三)健全通讯设施,逐步实现市、县(市、区)、乡(镇)三级通讯网络化。
(四)重点林区修建防火道路、隔离带。
第十八条 各级人民政府应保证森林防火工作有一定资金,资金由财政拨款,育林基金中提取和有林单位自筹解决,实行分级、分部门管理,专款专用。年终结余允许跨年度使用。
第十九条 扑救森林火灾中的各项费用,按下列规定支付:
(一)因扑救森林火灾负伤、致残或牺牲的国家职工(含合同制工人和临时工,下同),由其所在单位给予医疗、抚恤;非国家职工由起火单位按照国家的有关规定给予医疗、抚恤。起火单位对起火没有责任或确实无力负担的,由起火单位的上级主管部门或当地人民政府给予医疗、抚
恤。
(二)国家职工在扑救森林火灾期间的工资(含奖金)、差旅费由其所在单位支付。
(三)国家职工在扑救森林火灾期间的生活补助费,非国家职工参加扑火期间的误工补贴和生活补助费,及所消耗的其他费用,由火灾肇事单位或者肇事个人支付;火因不清的,由森林权属单位支付。
(四)本条第三项所指费用,火灾肇事单位、个人或者森林权属单位确实无力支付的部分,由当地人民政府支付。

第四章 森林火灾的调查和统计
第二十条 森林火灾分为:
(一)森林火警:受害森林面积不足一公顷或者其他林地起火的;
(二)一般森林火灾:受害森林面积在一公项以上不足一百公顷的;
(三)重大森林火灾:受害森林面积在一百公顷以上不足一千公顷的;
(四)特大森林火灾:受害森林面积在一千公顷以上的。
第二十一条 森林火灾发生以后,由当地人民政府或者护林防火指挥部及时组织林业主管部门、公安部门和有关单位,对起火时间、地点、原因、肇事者,受害森林面积、经济损失、物资消耗,参加扑火的人员、车辆及人身伤亡情况,进行详细调查,如实上报。

第五章 奖励与处罚
第二十二条 有下列事迹之一的单位或个人由市人民政府给予奖励。
(一)县(市、区)行政区域内一年不发生森林火灾的;
(二)林区、乡(镇)行政区域内连续三年不发生森林火灾的;
(三)发现森林火灾及时报告,并尽力扑救,避免造成重大损失的;
(四)发生森林火灾及时采取有力措施组织扑救,或者在扑救森林火灾中起模范带头作用,有显著成绩的;
(五)发现纵火行为,及时制止或者检举报告的;
(六)在查处森林火灾案件中做出贡献的;
(七)开展森林防火联防活动成绩显著的;
(八)林区负责人和护林人员防火工作成绩卓著的;
(九)在森林防火科学研究中有发明创造的;
(十)连续从事森林防火工作十五年以上,工作有成绩的。
县(市、区)、乡(镇)人民政府可以参照前款规定,对森林防火工作中做出显著成绩的单位和个人,予以奖励。
第二十三条 有下列第一项至五项行为之一的,处十元至五十元的罚款或者警告;有第六项至七项行为之一的,处五十元至一百元的罚款或者警告;有第八项行为的,责令赔偿损失,限期更新造林,可以并处一百元至五百元的罚款:
(一)在森林防火期,护林员、值班员、哨卡人员擅离职守的;
(二)违反本条例第十三条第一款规定的;
(三)违反本条例第十五条规定擅自进入戒严区的;
(四)违反本条例第十六条第二款规定的;
(五)有森林火灾隐患,经森林防火指挥部或林业主管部门通知不加消除的;
(六)违反本条例第十三条第二款、第三款规定的;
(七)不服从扑火指挥机构的指挥或延误扑火时机,影响扑火救灾的;
(八)过失引起森林火灾,尚未造成重大损失的。
有前款行为之一的责任人员或者在森林防火工作中有失职行为的人员,还可以视情节和危害后果,由其所在单位或者主管机关给予行政处分。林业职工有前款行为之一的应从重处理。
第二十四条 本条例第二十三条规定的行政处罚,由县级以上林业主管部门或者其授权的单位决定。
当事人对林业主管部门或者其授权的单位作出的行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十日内向作出处罚决定机关的该级人民政府申请复议;不服复议裁决的,可在接到复议裁决通知书十五日内向人民法院起诉。期满不申请复议或不起诉又不履行的,林业主管部门或者其授
权的单位可以申请人民法院强制执行。
第二十五条 违反本条例规定,情节和危害后果严重,应当依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处以拘留的,由公安机关决定;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第二十六条 本条例执行中的具体问题由太原市林业主管部门负责解释。
第二十七条 本条例自山西省人民代表大会常务委员会批准之日起施行。



1990年5月9日