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浅议立法准备阶段/柴靖静

时间:2024-05-19 21:01:33 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8404
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浅议立法准备阶段

柴靖静


内容摘要:立法准备阶段是整个立法过程的前期准备阶段,它在整个立法环节中起着重要作用。而我国的立法准备阶段不论是在理论研究,还是在实践上都处于起步阶段,许多制度尚处于探索和逐步确立的过程中。本文试图对我国立法准备阶段的现状与所存在的问题做一些分析,并阐释立法准备阶段应坚持的两个基本原则,并相对这些问题提出一些改革与完善的对策。
关键词:立法准备阶段 民主化 制度化

立法是整个法治建设的重要一环,因为不论建设法制,还是实行法治,首先都要立法。而立法准备阶段作为立法过程的第一个阶段,其作用可想而知,但是有很长一段时间,对于立法过程特别是立法准备阶段,法学界研究甚少。虽然随着法制建设与法学理论的发展,人们已经对此予以注意,有了一些研究成果,但是相对于实践需要,理论研究仍显得过于苍白。因此,研究立法准备已成为推动中国立法健康发展的迫切需要。
一、 立法准备阶段的含义与价值分析。
周旺生在《立法学》中认为“现代立法活动过程中的立法准备,一般指在提出法案前所进行的有关立法活动,”是“为正式立法提供或创造条件的活动,是为正式立法奠定基础的活动。”①由这个定义我们可以看到,立法准备是整个立法过程中的第一个环节,它的最终结果直接为进入下一阶段的立法运作过程服务,是整个立法过程的奠基石。
立法是一个过程,作为立法过程的初始阶段,立法准备也是一个过程,这一过程由几个小的环节组成。通常来说,立法准备阶段要经历以下几个步骤(1)立法预测,立法规划(2)确定立法项目(3)采纳立法建议和创议(4)确定法案起草组织和程序(6)起草法案。另外,法的清理,法的汇编和立法信息反馈中包含旨在为法的制定和变动服务工作,也是立法准备活动的内容。这其中的立法预测,编制立法规划,形成立法创议做出立法决策,属于宏观上的,从大的方面解决立法的问题。其余的则是从微观上入手,确定怎样进行法案的准备工作。因此,实质上立法准备阶段应该可以分为这样两个步骤:(一)对于某一类事项、某一类社会关系,政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围;(二)是对于已初步决定将其纳入法所调整的事项,如何拟就最初的文字规范。反映到立法准备过程中,就是做出决策和起草法案的两个步骤。②
对于立法准备阶段的价值,周旺生教授在《立法学》中作了如下精彩论述而被从多学者所引用:“在有的国家,法案提交立法机关或立法主体审议、表决,往往只是或主要是履行法定程序,并不能真正决定该法案能否正式成为法,因为能否成为法,在立法准备阶段就已有定夺或至少大体上已有定夺了。” “就法治发达国家和法治不发达国家相比,后者的立法准备比前者的立法准备活动过程中的地位更显重要。”确实,在中国这样法制不发达的国家中有这样一种现象,立法程序规定的很具体,很充分,但实质上不过是一种形式,一种花架子,最后通过的立法基本上仍保留在立法准备阶段的结果。③这是法制不健全的表现,也是我们必须注意与改正的一点。由上面我们对立法准备阶段的分析,我们应明确作为准备阶段有两个主要功能:一是提出某种或某个法的立与不立,二是形成草案。这两个过程是立法程序的准备,而不是实质意义上的立法。做到这一点应是建立在整个立法机制健全的基础上。我们在认识立法准备的价值上要注意以下两点:(1)要认识立法准备重要作用,注重对其价值与制度的研究(2)不能事实上在立法准备阶段已决定立法的命运。划清准备阶段与立法程序的界限。做到立法准备阶段与其余阶段的合理分工。
二、我国立法准备阶段的现状
对于我国立法准备的研究,笔者认为其正处于刚刚起步的阶段。虽然已有所重视,但是还欠完善,不能完全适应现实的需要。具体表现在关于立法准备的阶段的一些细节问题并没有专门的著述来指导,专门探讨此一问题的文章也少之又少。其实,国外对立法准备阶段的研究已日臻成熟,已有许多有关专门关于立法规划与立法起草的著述。由此我们也可以看出国外对立法准备阶段的重视程度。由此我们可以看到关于这方面的研究是迫切的;而面对于如此开放的世界,借鉴别国经验也是必须的,笔者认为现如今翻译有关著作的需要也是迫切的。
从现实中来看,我国现行的关于立法准备的法律规定只是对于立法准备的某一个环节有所规定并且规定还不全面。在《立法法》中,只有在34条,第58条提出全国人大常委会以及国务院立法时偶尔提到立法论证的问题,而且还不是作为立法准备环节提出的。在第12,13,24,25条提到了哪些机关或个人可以向全国人大及全国人大常委会提出法律案的问题,而关于立法论证,立法规划等问题在立法法中则根本未涉及。④
在其它法律法规中,只有国务院通过的《行政法规制定程序暂行条例》第5条第6条把立法规划作为立法准备的一个重要环节规定下来。地方上,上海,吉林等地曾作过专门的立法规划设想。河北等地在地方立法条例中专门规定立法准备一章,可以说都是对立法准备阶段的有益探索。但与法制发达国家相比,其制度的规定还有很多不足。其制度的规定只是零散的,并没有形成一个体系。对于完善我国立法来讲还是远远不够的。
三、 完善立法准备制度应坚持的原则——民主化与制度化
这两个原则是应该体现在整个立法过程的原则,但在立法准备阶段,坚持民主化与制度化更具特殊意义。由前所述,我国的立法准备制度不论是在理论上还是在实践上都有它的缺陷与不足,立法准备的民主化与制度化程度还相当不够。立法准备中往往是由当权者一言决定立与不立。而现代的民主,要求立法过程中要“主体的广泛性,行为的制约性,内容平等性和过程的程序性。”⑤纵观我国立法准备的现实状况,我国在此方面做的还是远远不够。
立法准备阶段的民主化原则体现在第一个主要步骤中,即对于某一类事项,某一类社会关系,政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围这个步骤,这是决定法立与不立的重要步骤。从一定程度上讲,它决定着法的命运。对于这样重要的权力,如果过于集中,且无制约所滋生的无疑是腐败,因此立法从源头上把关的最好方式就是坚持立法准备的民主化。体现在第二个步骤上,主要是立法起草主体不仅是素质要高,而且在起草过程中不仅需要有高素质的法律工作人员,还要有有关部门的专家,学者参与其中,以提高民主化程度。同时也有利于提高立法质量。
议事公开是立法准备民主的一个基本要求。⑥一旦立法程序的公开性丧失,则民主的通道被堵塞,民主也就成为一句空话。在立法准备阶段,立法计划与规划的公开应成为一种制度。不论是法律还是法规的规划都应让人们了解,起码是让涉及到其利益的公民与机关了解。这样议事公开的途径不应仅是公布或让大家查阅,最重要的是运用调查、咨询、听证的一些方法。只有这样,才可以为更多的人参与其中而建立条件。
对于立法准备阶段应坚持的原则,我认为还应包括立法准备的制度化。立法准备制度化是民主化的前提与必然归宿。我们知道立法的准备阶段的民主必须由适当的程序和各种体现民主的制度完成。如这些程序与民主的制度不形成制度,则无从保证民主的实施。就立法准备阶段,我认为应该包括以下几个方面:
1、 明确立法准备活动的主体
从上文我们可以看到对立法的民主化要求第一条就是“主体的广泛化”,这就需要我们的立法给予更多的人与机关权力,使他们可能参与其中来,但对于整个立法准备制度,重要所要关注的是专门从事立法准备活动的有权机关。对于这一点,中央与各地方做法不一。但要明确的一点是不论由谁充当这个机构。其中的组成人员都需要有专业的素质。我们所要建立起来的立法准备应把这重要的一点予以规范。不仅必须有专门的立法人才,还要聘任其它各方面的专家。⑦
2、 具体规定立法准备阶段的相应程序
由本文前面的阐述,相应的立法准备阶段的有权机关,工作任务主要有四项:(1)进行立法预测工作(2)进行立法规划工作(3)进行立法论证 (4)通常也进行立法案起草工作 。法律要把这些工作相应的制度化,规范化。现在已有许多省具体规定出了立法准备的的具体程序。并规定出相当的时间,这是一个可喜的偿试。这几个程序相应要注意的是在第(1),(2),(3)项工作任务中要加入各种调研,咨询,听证等民主程序。使这些程序制度化,则更有利于民主的发挥。而对于法案起草的过程,则是一个非常专业的过程,国外对于立法起草技术要求很高。当然如立法准备阶段的有权机关做到是最好不过的,但是在当前的情况下,建议还是委托专家起草比较稳妥。
3、在立法准备阶段制度化过程中应注意的一个问题。
有学者指出,如果建立完善的立法准备制度,那就应该是一个完善的环节的组合,如果所有立法都适用同样的程序,让它们都经历过所有的环节与步骤,那么势必造成人力,物力的浪费。而且如果听证咨询等程序在立法准备阶段介入过深,使立法准备在形式上更加完善,那么会不会已经行使了立法的正式程序的功能,造成类似于经济建设中的“重复建设”这样的一种浪费呢?⑧笔者认为这种提法是有道理的。听证,咨询等程序介入立法程序,是立法的民主化的要求,自不必说,但在设置“准备阶段”的任务时要注意,解决这一问题的根本出路还是要摆正立法准备阶段的位置。此时,我们不能拘泥于一套死的制度之中,而是应该相应的设置出各种不同法律的制度,分别加以适用。对于重要的关系国计民生的一些法律应该慎重,设置的制度也尽可能完备。而对于一些较小,或非常急需的法律、法规则不必要经历所有的环节,步骤,但是也应该规定相当的必须环节。我们应该把立法准备阶段放入整个立法过程的大环节中去考察,摆正其位置,不能无视他的存在,但同时又不能大包大揽,行使其它阶段的功能。笔者认为只要完成上文所说的立法准备阶段的两个基本功能就可以达到实现其制度化的目的了。
四、 结语
综上所述,立法准备阶段是立法过程中的必不可少的阶段,在理论与实践中都有丰富的内容。但由于笔者水平所限,只能做一些粗浅的论述。而且,对于立法准备阶段的理论研究,在中国来看还并不完善。对于提高立法准备制度乃至于整个立法学的研究,以促进我国法治建设的发展,所最急需的还是大量的懂得立法学理论的人才,真正搞立法学研究的学者,无有此二者作为基础,这个制度将无从起步。

参考文献:
①周旺生 《立法学》法律出版社2000年第2版 第197页
②赵颖坤 《立法准备阶段:定位与完善》载于《立法研究》 周旺生主编 法律出版社 2000年出版 第295页
③同② 第298页
④同① 第199页
⑤同① 第75页
⑥刘武俊 载于《人民法院报》2001年5月29日
⑦汪全胜 《试论构建我国的立法准备制度》载于《福建政法管理干部学院学报》 2002年第01期
⑧王燕平 《立法准备阶段若干问题研究》载于《立法研究》 周旺生主编 法律出版社 2000年出版 第304页



湖南省科技咨询管理办法

湖南省人民政府


湖南省科技咨询管理办法


   湖南省人民政府令
  (第151号)
  
  《湖南省科技咨询管理办法》已经2001年10月31日省人民政府第135次常务会议通过,现予发布,自2002年1月1日起施行。
  
  代省长 张云川
  2001年11月26日
  
   第一条 为发展科技咨询业,促进决策科学化、民主化,实施科教兴湘战略,更好地为科技进步、经济建设和社会发展服务,制定本办法。
    第二条 本办法所称科技咨询,是指系统运用现代科学知识、现代技术手段和现代分析方法,为国家机关、企业事业单位、社会团体或者公民的决策提供的咨询服务。
    第三条 在本省行政区域内从事科技咨询活动的单位和个人,均须遵守本办法。
    第四条 国家机关、企业事业单位和社会团体应当按照先咨询、后决策的原则,建立决策责任制度,发挥科技咨询的决策参谋作用,避免重大决策失误。重大经济、科技和社会发展项目或者重大技术改造项目应当进行科技咨询。
    第五条 发展科技咨询业应当贯彻“大力扶持,积极引导,按照市场机制运行,向国际规范靠拢”的方针。科技咨询服务应当遵守独立、客观、公正和科学的原则,保证科技咨询建议、结论的真实性、科学性和合法性。鼓励科技咨询机构开展国际交流与合作,开展国际科技咨询业务。
    第六条 县级以上人民政府应当加强对科技咨询业的领导,在政策、信息提供、技术支撑等方面予以扶持和引导,创造平等竞争的市场环境,促进科技咨询业的发展。
    第七条 县级以上人民政府科技行政部门负责本行政区域科技咨询业的宏观管理和统筹协调工作。工商行政管理、劳动与社会保障、财政、税务、价格等部门应当依照各自职责,做好科技咨询业的服务和管理工作。
    第八条 科技咨询业协会应当协助政府主管部门拟订科技咨询行业发展规划,制订科技咨询行业管理章程、职业道德规范和行业准则,加强科技咨询知识宣传普及和学术交流。
    第九条 科技咨询的主要业务范围:
   (一)为地区、部门和行业的发展规划,科技与经济、社会协凋发展的宏观战略决策,资源的配置及综合开发利用,以及环境保护、市政、交通等方面提供可行性研究和技术经济论证服。
    (二)为科研开发、技术改造、技术引进等项目提供可行性研究或者咨询论证服务。
    (三)为企业的技术攻关以及新技术、新产品、新材料、新工艺、新设备的开发和应用提供咨询服务。
    (四)为改善企业经营管理,提高企业素质和技术经济效益提供咨询服务。
    (五)为有关部门、地区或者企业进行市场调查、无形资产评估,技术经济预测分析、知识产权保护等提供咨询服务。  
    (六)其他科技咨询业务;
   第十条 申请建立科技咨询机构应当具备下列条件:
    (一)有与其开展的咨询业务相适应的专业技术科技咨询人员;
   (二)有固定的工作场所;
   (三)有一定的计算、测试、分析和实验等手段,或者有固定的进行计算、测试、分析和实验等工作的协助单位;
    (四)有项目、财务和法律的专业管理人员;
   (五)法律、法规规定的其他条件。
   第十一条 申请开办科技咨询业务,应当具备本办法规定的条件,按照法律、法规的规定办理法人登记和税务登记等有关手续后,方可经营。
    第十二条 科技咨询机构实行资质等级制度,资质等级条件由省科技行政部门制定;科技咨询机构等级由省科技咨询业协会评定。科技咨询机构承担科技咨询业务应当与其资质等级相适应。
   第十三条 科技咨询机构的权利:
   (一)独立提出科技咨询报告;
    (二)按合同约定获得完成科技咨询任务所需要的资料和工作条件;
    (三)按合同约定获得报酬;
    (四)法律、法规规定的其他权利。
    第十四条 科技咨询机构的义务:
    (一)遵守法律、法规、规章和政策;
    (二)按合同约定完成科技咨询任务;
    (三)对客户提供的材料、文件等负责保密;
    (四)接受有关主管部门、行业协会的工作指导和检查;
    (五)法律、法规规定的其他义务。
  第十五条 专职科技咨询人员必须具有本科以上学历和与从事的科技咨询业务相适应的专业水平、实践经验,经省科技咨询业协会确认,方可上岗。
    第十六条 建立省注册科技咨询师制度,具体办法由省科技咨询业协会另行制定。
    第十七条 科技咨询人员应当遵守职业道德、尊重科学、实事求是、严守秘密、文明服务;不得弄虚作假,损害国家、集体和社会的利益。
    第十八条 科技咨询服务应当按照市场经济规则运行,实行平等竞争。科技咨询机构应当按照国家和省有关规定,通过投标中标等方式承揽科技咨询业务。
    第十九条 科技咨询机构提供科技咨询服务,应当按照《中华人民共和国合同法》的规定与客户签订合同,明确双方的权利和义务。
    第二十条 科技咨询机构不得承担本机构编制的咨询服务报告的评估业务。
    第二十一条 科技咨询收费行为必须遵守国家和省有关规定。
    第二十二条 省科技咨询业协会负责科技咨询机构的信誉评估,并向社会公布评估结果。
    第二十三条 科技咨询享受下列优惠待遇:
  (一)科技咨询机构按国家和省的规定,享受科研单位的优惠待遇;
    (二)科技咨询内容属高新技术的,享受国家和省规定的高新技术产业的优惠待遇;
    (三)开展科技咨询业务,按照国家规定享受有关税收的优惠待遇;
    (四)科技咨询机构为完成特定咨询项目,聘请咨询专家所支付的咨询费可直接进入成本。
    第二十四条 科技咨询机构未按期完成咨询项目,给客户造成经济损失的或者有其他违反合同行为的,应当依法承担相应的责任。
   第二十五条 本办法自2002年1月1日起施行。

批转市外经贸委拟订的《天津市外资企业审批和登记暂行办法》

天津市政府


批转市外经贸委拟订的《天津市外资企业审批和登记暂行办法》
天津市政府


通知
各区、县人民政府,各委、局,各直属单位:
市人民政府同意市外经贸委拟订的《天津市外资企业审批和登记暂行办法》,现转发给你们,望遵照执行。

天津市外资企业审批和登记暂行办法
第一条 为改善投资环境,便利外国投资者在本市设立外资企业,根据有关法律、法规和规章,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 凡在本市设立的外资企业(即全部资本由外国投资者投资的企业),应当符合国家和本市吸收外商投资的方向,有利于国家和本市国民经济的发展。
本市鼓励设立先进技术企业和产品出口企业。
第三条 在天津经济技术开发区、天津港保税区申请设立外资企业,投资总额在三千万美元以下,建设和经营条件不需要国家和本市综合平衡,并且不属国家和本市产业政策限制建设的,分别由两区管理委员会审批,市对外经济贸易委员会(以下简称市外经贸委)核发批准证书。
在天津港港区(不含天津港保税区)申请设立外资企业,投资总额在一千万美元以下,建设和经营条件不需要国家和本市综合平衡,并且不属国家和本市产业政策限制建设的,由天津港务局审批,市外经贸委核发批准证书。
投资总额在五百万美元以下,建设和生产经营条件不需要国家和本市综合平衡,并且不属国家和本市产业政策限制建设的,由拟定为主管部门的区、县人民政府或市属委、局(含市直属公司)审批,市外经贸委核发批准证书。
上述三种情况以外的,在本市申请设立外资企业,投资总额在五百万美元以上(含五百万美元),三千万美元以下的,或在天津港港区(不含天津港保税区)申请设立外资企业,投资总额在一千万美元以上(含一千万美元),三千万美元以下的,建设和生产经营条件不需要国家和本市
综合平衡,并且不属国家和本市产业政策限制建设的,由市外国投资服务中心(市政府外商投资办公室)审批,但必须在十天前抄报市政府利用外资领导小组,如无异议即可批复,并由市外经贸委颁发批准证书。
第四条 在本市申请设立外资企业,投资总额在三千万美元以下,建设和生产经营条件需要本市综合平衡的,或本市产业政策限制建设的,在设立前,由拟定的外资企业主管部门提出项目报告,将拟设立的外资企业项目情况和需要本市综合平衡的问题(附可行性研究报告),报送市计
划委员会(以下简称市计委)、市外经贸委和市有关产业主管部门。由市计委会同市有关部门进行综合平衡和审批。项目报告批准后,外国投资者方可提出设立外资企业的申请,由市外国投资服务中心审批,但必须在十天前抄报市政府利用外资领导小组,如无异议即可批复,并由市外经贸
委颁发批准证书。
第五条 在本市申请设立外资企业,投资总额在三千万美元以上(含三千万美元)的,以及三千万美元以下但建设和生产经营条件需要国家综合平衡或国家产业政策限制建设的,在设立前,由市计委会同市有关部门审查,并提出项目报告,再由市人民政府报送国家计划委员会、国家对
外经济贸易部和国务院有关产业主管部门审批。项目报告批准后,外国投资者方可提出设立外资企业的申请,由市外经贸委转报国家对外经济贸易部审批,并颁发批准证书。
第六条 外国投资者设立外资企业,需按照规定向有关审批部门提出申请,并报送下列文件各一式四份:
(一)设立外资企业申请书;
(二)外资企业章程;
(三)外资企业外汇平衡计划(投资总额在三千万及三千万美元以上的,或投资总额在三千万美元以下,但建设和生产经营条件需要国家和本市进行综合平衡的,或国家和本市产业政策限制建设的,应附可行性研究报告及有关部门对该报告的批准文件);
(四)外资企业法定代表人或董事会人选名单;
(五)外国投资者的身份和资信证明文件;
(六)拟定的外资企业主管部门的书面答复及有关部门对选址、用地、环保和消防措施以及其他有关落实生产经营条件的书面意见;
(七)需要进口的物资清单;
(八)其他需要报送的文件。
前款(一)、(二)项文件必须用中文书写;(三)、(四)、(五)项文件可以用外文书写,但应附中文译文。
两个或两个以上外国投资者共同申请设立外资企业,应当将其签订的合同副本报送审批部门备案。
第七条 须经市外经贸委及由市外经贸委转报国家对外经济贸易部审批的外资企业项目,在提出设立申请前,外国投资者应向拟定的外资企业的主管部门提交报告。报告内容包括:设立外资企业的宗旨;经营范围、规模;产品;使用的技术设备;产品在中国和国外市场的销售比例;用
地面积及要求;需用水、电、煤、煤气或其他能源条件及数量;对公共设施的要求等。通过拟定的外资企业主管部门向市外经贸委提出申请,并报送上述文件。
第八条 对属于本市审批权限内的项目,审批部门应在自收到完备的申请文件之日起十日内批复,并对批准设立的企业颁发批准证书。
第九条 外资企业的主管部门分别为:
设立在区、县或市属委、局(含市直属公司)企业的,主管部门为该区、县人民政府或市属委、局(含市直属公司)。
设立在天津经济技术开发区、天津港保税区的,主管部门分别为该区的管理委员会。
设立在天津港港区(不含天津港保税区)的,主管部门为天津港务局。
设立在中央驻津单位所属企业的,主管部门为相应的部门或单位,或者为接受委托的市局级部门或单位。
第十条 外资企业的主管部门有下列职责:
(一)受理并答复外国投资者提交的拟设立外资企业的报告,指导、帮助外国投资者落实生产经营条件;
(二)受理外资企业生产经营计划的备案材料,并负责转送到市经济委员会;
(三)派代表参加外资企业依法组成的清算委员会;
(四)安排外资企业的基建计划;
(五)办理有关外资企业招聘职工手续;
(六)有关行政文件的传达;
(七)负责申请办理外资企业中国职工的出国考察、洽谈业务、学习或接受培训的出国手续;
(八)协助办理外资企业及其职工所需的各种证件;
(九)外资企业投产开业的审定;
(十)其他须由主管部门负责办理的事宜。
第十一条 外国投资者应当在收到批准证书之日起三十天内,向市工商行政管理机关或天津经济技术开发区工商行政管理机关、天津港保税区工商行政管理机关申请登记,领取营业执照。外资企业的营业执照签发之日为该企业成立日期。
第十二条 外资企业应当在营业执照签发之日起三十天内分别向财政、税务机关和土地管理部门办理财政、税务登记和土地使用手续,并向海关办理登记备案。
第十三条 外资企业申请变更登记,应当在主管部门或者审批机关批准后三十天内向登记主管机关申请办理变更登记。
第十四条 外资企业申请登记或变更登记,应向登记主管机关提交有关文件,登记主管机关自外国投资者或外资企业提交完备文件之日起十天内作出相应决定。
第十五条 外国投资者可以委托本市的外商投资企业服务机构、其他经济组织或个人,按上述规定代为办理申请设立外资企业的有关事宜,但须签订委托合同。
第十六条 香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或个人以及在国外居住的中国公民,在本市设立全部资本为其所有的企业,参照本办法办理。
第十七条 外国投资者及受委托人申请设立外资企业须经市外经贸委及由市外经贸委转报国家对外经济贸易部审批的,统一到市外国投资服务中心办理有关事宜。
第十八条 本办法由天津市对外经济贸易委员会负责解释。
第十九条 本办法自发布之日起施行。




1992年6月28日