2011年2月25日，《刑法修正案（八）》经第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过，其中第39条将扒窃入刑，列举在盗窃罪的罪状之中。至今，《刑法修正案(八)》实施已一年有余，一年多来，各地“扒窃第一案”纷纷见诸媒体，引起社会广泛关注。从各地反响来看，“扒窃”入刑确实对犯罪分子有所威慑。但是，司法机关在实践过程中也遇到了一些问题,如有些扒窃犯罪涉案金额较少、是否一律定罪处罚，扒窃构成犯罪究竟判处什么刑罚合适等。对此，笔者拟结合司法实践中的两则案例对以上问题作一探讨。

　　案例一：2011年5月，马某在成都市某菜市场水果摊附近，趁63岁的被害人陈某不备，用随身携带的镊子盗走其1.5元，后被抓获。该案由公安机关直接移送到成都市金牛区检察院审查起诉，法院最后以盗窃罪判处马某有期徒刑六个月。[1]

　　案例二： 2011年6月，宜昌市公安局水陆公交分局反扒民警在公交车上抓到一名扒窃分子，犯罪嫌疑人对扒窃行为供认不讳，但因为该犯罪嫌疑人偷的钱包里面没有一分钱，在他们将案件移交检察机关后，检察院的工作人员在了解具体案情后表示，根据《刑事诉讼法》的相关规定，该案情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。该案最后不了了之，犯罪嫌疑人在被教育后被水陆公交分局释放。[2]

　　由以上两则案例可以看出，司法实践中，司法机关对扒窃犯罪嫌疑人构成盗窃罪的标准在认识上存在差异。笔者曾与同事对此进行探讨，有同事就比较赞同案例一中的处理，其认为对于扒窃不应再附加数额或其他限制条件，立法者的意图很明确，《刑法修正案(八)》第39条的规定，“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处……”，其中罗列了五种情况，它们之间应该是并列关系。扒窃行为和多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃一样都应该定罪处罚，扒窃属行为犯，如果以行为人实际窃取数额来认定犯罪，因为行为人客观上窃取财物为达不到数额较大的标准而不作为犯罪处理，会放纵扒窃犯罪嫌疑人，从而偏离“扒窃”入刑的立法意图。

　　有同事则赞同案例二中的处理，他认为，扒窃是一种特殊的盗窃行为，但这种特殊性并不能改变其盗窃行为的实质，从《刑法修正案(八)》的规定来看，刑法规定的扒窃乃盗窃罪的一种，属结果犯，扒窃构成犯罪仍应受盗窃罪中有关数额规定的限制，应当以达到一定数额的财产损失认定其社会危害性，从而认定是否成立犯罪。因此，对于扒窃数额较小而又没有其他严重情节的，应按照《刑法》第13条、《刑事诉讼法》第15条的规定，不作为犯罪处理。

　　综合两种意见来看，对于扒窃是否附加数额或其他限制条件的关键在于分清扒窃属于行为犯还是结果犯。那么何为行为犯？何为结果犯呢？根据我国刑法理论，一般认为，所谓行为犯，是指犯罪的成立不以发生危害结果为条件，而是以犯罪实行行为的完成为标志的犯罪。[3]相对应的，结果犯则是指以特定危害结果发生为犯罪成立必要条件的犯罪类型。由此可以看出，盗窃罪属于结果犯，因为盗窃必须达到一定数额，才构成盗窃罪。但《刑法修正案(八)》生效之后，根据 《刑法修正案（八）》第39条规定，按照文义解释，只要行为人实施了扒窃行为即构成犯罪，入罪不需要附加数额较大或者次数等限制条件。由此，笔者认为，扒窃应属行为犯。也就是说，只要实施了扒窃行为，都应该按照《刑法修正案（八）》第39条规定定罪，这也是与扒窃具有较大的主观恶性、人身危险性、社会危害性相适应的。不过，虽然扒窃入罪不需要附加数额较大或者次数等限制条件，扒窃数额等还是可以作为量刑情节的，根据《刑法修正案（八）》第39条、刑法总则第37条之规定，扒窃的最低刑罚仍有适用拘役、管制、并处或单处罚金直至不予刑事处罚的空间，因此，在审理扒窃案件时，应结合扒窃犯罪的事实和情节判处相应的刑罚。另外，对于那些显著轻微危害不大的扒窃行为还可以适用刑法总则第十三条之规定，不以犯罪处理。

　　综上，笔者认为，对于扒窃，首先应明确其行为犯的属性，对于扒窃行为人应以盗窃罪定罪。不过，如果综合案中的主客观情形，如行为人系初犯或者偶犯（由此表现出来的主观恶性不大），而且采用的扒窃手段对人身没有危险性或者扒窃未遂、中止等，则可以考虑适用刑法总则第十三条之规定；其次，在量刑上要结合案中行为人的主观恶性、扒窃犯罪的案件事实、数额及其他情节考虑判处拘役或者管制甚至单处罚金等刑罚，这样既彰显了刑法对于扒窃行为的否定性评价及惩罚犯罪的功能，同时也做到了罪责刑相适应。

　　具体到上述两则案例中，首先，应当考虑适用《刑法修正案（八）》第39条规定以盗窃罪定罪，然后考虑行为人之行为是否显著轻微危害不大，即是否有适用刑法第13条但书之可能，如果行为人除了扒窃所得价值较小外再没有显著轻微情节，应以盗窃罪定罪；其次，在量刑上也是应当综合案中行为人的主客观情形，如犯罪动因，手段等，判处相应的刑罚。如案例二中，行为人如果不是初犯或者偶犯，也没有其他从轻或从重情节，综合考虑其所犯罪的场所、数额等，笔者认为，可以考虑对于行为人以盗窃罪定罪，不予刑事处罚；而案例一中，综合考虑案中情形，行为人的犯罪手段-用随身携带的镊子进行扒窃；被害人系老年人。由此可以推知行为人主观恶性较大，但鉴于扒窃所得仅为1.5元，对被害人造成的财产损失不大，如果再没有其他情节，可以考虑对于行为人以盗窃罪定罪，处1-3个月拘役。

　　总之，司法实践中，司法机关在审查扒窃案件应明确扒窃犯罪的行为犯属性，即只要行为人实施了扒窃行为，均应认定为盗窃犯罪，同时要根据主客观相统一的原则，综合考虑行为人的主观恶性、案件事实、数额及其他情节，来对行为人予以量刑处罚，做到罪责刑相适应，从而有效打击扒窃犯罪行为，保障人民群众的财产安全，增强人民群众的社会安全感，为人民群众营造一个安全的出行环境。

　　
注释

[1]秦莹等，扒窃是否一律入刑?各地执法标准不一引争议，http://cd.qq.com/a/20110914/001081.htm。

[2]参考：申明 吕晓红，一个空钱包引发的“扒窃”入刑”难题http://sxwb.cnhubei.com/html/sxwb/20120411/sxwb1705092.html。

[3]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(上)，中国法制出版社1999年版，第265页。


（作者单位：陕西省礼泉县人民检察院）
解读最新司法解释：谨防土地转让“一土二卖”

张晓达


最近，最高人民法院继“征求意见稿”之后正式发布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”），“解释”从司法审判的角度对土地出让、转让以及房地产合作开发中各种合同纠纷的认定以及处理方式做出了明确规定，从“解释”的详细内容来看，根据笔者的经验，解决的都是目前土地交易、房地产合作开发现实中最常见、最典型的纠纷，每一部分条文都具有很强的针对性，非常有价值，值得引起广大房地产业相关人士足够的重视。
相对于房产交易，尤其是商品房的买卖交易，目前对于前期的土地交易，尤其是土地二级市场的买卖交易，缺乏完善的法律制度规范以及相应的行政管理制度，极易出现各种纠纷，此次“解释”的第10条就专门对土地转让中出现“一土二卖”的纠纷时如何处理做出了明确的规定，虽然内容只有短短的一条，但对于土地买家防范购买风险、成功获取所购土地却是至关重要的。

一.“一土二卖”谁能最终获得土地权利

所谓“一土二卖”是指，在土地二级市场中，卖家出于利益考虑或者恶意欺诈预付土地款等原因，将其拥有的土地使用权先后转让给两个或者多个买家，并都与之签订了相应的《国有土地使用权转让合同》。一旦出现前述情况，必将出现纠纷，因为，除非违反有关土地转让方面的禁止性规定（例如：未开发完成总投资的25%以上），否则上述的多份转让合同都是有效的，理论上，每个买家都有权要求办理土地使用权的变更登记手续，以获得所购土地的使用权，但肯定的是，最终只能有一个买家真正获得土地使用权，其他买家都将遭受损失。

在此，我们可以先将“一土二卖”与商品房交易中的“一房二卖”问题进行比较，之后，不难得出这样的结论：目前的土地交易制度中缺乏“买卖合同登记制度”。在商品房交易中，无论是期房买卖的《预售合同》还是现房的《买卖合同》，都有合同登记制度，其意义在于：进行了登记的合同具备优先性，该合同的买方最终有权办理所买卖房屋的过户登记，从而能够预防和解决“一房二卖”的问题；另一方面，买家在签订合同之前也可以到相关的登记机构进行查询，以防止卖家恶意签订合同，骗取预付款的可能。
那么，在土地转让合同缺乏登记制度的情况下，如何确定多份转让合同的优先性？“解释”给出了明确的答案：

1.已经办理土地使用权变更登记手续的，理所当然已获得了土地的使用权；
2.若多份转让合同均未办理土地使用权变更登记手续，则已先行合法占有投资开发土地的买方有权优先请求卖方履行土地使用权变更登记等合同义务的，从而最终获得土地的使用权；
3.若多份转让合同的买方均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，则先行支付土地转让款的买方有权优先请求卖方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，从而最终获得土地的使用权；
4.若多份转让合同均未履行，依法成立在先的合同买方有权优先请求卖方履行，从而最终获得土地的使用权。而合同成立的时间一般来说就是合同双方在合同上签字盖章的时间。
对上述规定进行一个总结，实际上确定多份土地转让合同优先性的规则是：先变更登记、再占有、再付款、再合同成立。

二.违约责任并不能吓倒恶意违约者

正是由于缺乏“买卖合同登记制度”，买方在签订合同时确实很难了解卖方是否已经将土地转让给了其他人，也不能完全避免卖家恶意违约将土地再卖给其他人。所谓恶意违约，是指卖家将土地转让了一个买家A之后，若有其他的买家B愿意出更高的价钱购买土地，而高出的价格又超过卖家违反前一个交易合同需要承担的赔偿责任时，卖家故意违约不向A而是向B交付土地、办理相关的土地是使用权变更手续。

因此，在签订土地转让合同时，买家应当注意以下几点：

一是，做适当的事前调查，包括所要购买的土地是否已经办理了使用权变更登记；到现场考察一下，土地是否已经交由其他人占有开发等等；

二是，尽量根据上述优先性规则，尽快办理土地使用权变更手续或者让卖家交付土地，谨防卖家恶意违约；

三是，尽量明确约定较大数额的违约金，一方面能够增加卖家恶意违约的难度，另一方面，一旦无法获得土地，仍然能够基于转让合同要求卖家赔偿损失。在此，有一点值得注意：最高人民法院曾就商品房买卖出台过一个《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第8条对于开发商“一房二卖”的行为加重了其赔偿责任，增加了“不超过已付房款一倍”的惩罚性赔偿责任。相比之下，此次“解释”对于卖家“一土二卖”的赔偿责任仅仅只规定适用《合同法》的相关规定。

三.注意视为“土地转让合同”的特殊情形
在此次“解释”中，有一种特殊的情况被认定为土地转让：根据《解释》第24条的规定，在房地产合作开发中，若在相应的合同开发合同中约定，提供土地使用权的一方不承担经营风险，只收取固定利益，则此合同将被认定实际上是一个土地转让合同。此时，合作双方的权利义务应当依据土地转让的有关法律法规予以确认，自然也包括了“一土二卖”规则的适用。