企业法律风险防范之职务侵占犯罪
——擎刑法之剑保护自己，识刑法之道远离危境

陕西泾渭律师事务所 焦保宏


　　一、职务侵占罪的概念及其构成
　　近年来，非国有的公司、企业中的职务经济犯罪频繁发生，主要涉及的犯罪行为包括职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪和挪用资金罪，其中职务侵占案件最为常见，占到了职务经济案件的七八成。
　　备受瞩目的原科龙电器董事长顾雏军等9名高管刑事诉讼案，检察机关对顾雏军等人提出的指控包括挪用资金罪（7.46亿元）和职务侵占罪（4000万元）等4项罪名，原健力宝集团董事长张海被佛山市中级人民法院以职务侵占罪、挪用资金罪两项罪名，一审判处有期徒刑十五年。根据法院的判决书，被告人张海利用职务之便，共侵占健力宝集团资金人民币1.2亿余元，挪用健力宝集团资金人民币8644万余元。法院以张海犯职务侵占罪判处其有期徒刑十年，以犯挪用资金罪判处其有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十五年。
　　大量案例说明，法制观念淡薄，存在侥幸心理，利益驱动，铤而走险，是职务侵占犯罪的频发的主要原因。应该说，我们每个企业都有必要加强企业法律风险防范制度的建全，同时，也有义务不断提高我们每个员工的法律意识。了解经济犯罪的相关规定，对我们公司和员工来说，可以有效的防范和降低法律风险，有效保护公司的财产不受侵犯。
　　今天我们主要深入了解一下最为常见的职务犯罪行为——职务侵占罪。到底什么是职务侵占罪呢？构成职务侵占罪要受到什么样的刑事处罚呢？根据我国《刑法》第271条规定：职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。犯本罪的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

　　应该说，职务侵占罪是我国现行刑法特地为保护民营企业等非国有企业财产权量身定做的罪名，因为：一是只有非国有公司（主要包括民营企业、外资公司）中的工作人员才可以构成职务侵占罪；二是职务侵占罪侵犯的是非国有公司的财产权，主要包括民营企业的财产权。该罪客观上表现为行为人“利用职务上的便利”、将自己管理的单位财物非法占为己有。通俗地讲，职务侵占行为就是非国有公司工作人员的贪污行为。

　　[案例]原国家交响乐团副团长钱程在负责经营管理北京赛洛公司期间，将应由赛洛公司收取的演出包场费共计人民币776720元，转入其个人控股的两家公司，用于支付以其妻个人名义购买的某公寓房款。2004年8月，北京市一中院终审以职务侵占罪判处钱程有期徒刑8年。
　　[案例]携公司18万元货款潜逃罗某小旅馆包房炒股被抓
　　罗某是沙坪坝区某物资公司的一名业务员。2006年7月24日至8月1日，罗某向市内两家物资公司低价销售了钢材74.16吨，收取全部货款23万余元。在向公司交回5万元货款后，罗某便再无音讯，该公司随即向沙坪坝区经侦支队报了案。民警抓捕未果，将罗上网追逃。罗携带18万元货款潜逃至昆明一年，将货款挥霍及用于炒股、所剩无几后，偷偷逃往江津，住在一小旅馆50多天炒股，日前被江津警方抓获，其行为已经构成职务侵占罪，等待他的将是法律的惩罚。
从犯罪构成来讲，构成职务侵占罪必须同时符合以下四个要件：
（一）客体要件
本罪的犯罪客体即侵犯的对象，是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。
职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：
1、必须是利用自己的职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。具体包括以下情形：（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。
2、必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。
3、必须达到数额较大的程度。如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于“数额 较大”；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于“数额巨大”。这里需要说明的是，并不是说侵占5000元以下的公司财物就不算违法，只是不构成刑法上的职务侵占罪，但同样应当受到治安条例的惩处，以及公司提起的民事诉讼的索赔。
（三）主体要件
本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体，三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上，凡具有国家工作人员身份的人员，利用职务或者工作上的便利，侵占本单位的财物的，应依照本法第382,383条关于贪污罪的规定处罚，不具有国家工作人员身份的，利用职务上的便利，侵占本单位财物，则按本罪论处。
这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体。
（四）主观要件
本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。

二、法律风险防范：识别几种职务侵占犯罪的表现形式
1、股东侵占自己出资企业的财产会构成职务侵占罪吗？
答案是肯定的。因为，股东侵占的企业财物，虽然有部分是自己出资形成的财产，但根据《公司法》规定，在出资后股东的出资已经属于企业所有，而不再是股东的个人财产。需要注意的是，股东构成职务侵占罪有一个前提，即股东必须是利用职务上的便利，也就是说，如果股东通过秘密窃取等非利用职务之便进行侵占，不可能构成职务侵占罪。
2、将交付管理、经手、使用的财物倨为己有。
行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本企业财物直接倨为已有。这种犯罪方式行为人一般基于一定的合法事由在一定的时间内对本单位的财物具有事实上的控制权、支配权，主要发生在业务主管、经理、厂长身上。如董某职务侵占一案，董某作为某五金公司业务经理，其趁公司法定代表人外出旅游之机，利用受委托管理本公司业务和财物的便利，于2002年5月3日收取公司客户货款人民币37592元后截留19002元占为己有，同月4日，又以购买原材料为名，持公司及法定代表人存折到银行提取人民币11万元以自己名义存入银行占有。
3、本企业人员互相勾结，监守自盗。
仓管员、搬运工、修理工等一些具有管理、保管、经手本企业财物的人员利用职务上的便利，采用秘密窃取的方式，监守自盗。但因一些企业设有保安员，出入均要登记，这些人作案时为将财物顺利运出企业，有时便与保安员互相勾结。如何朝建职务侵占一案，何朝建在某鞋厂负责搬运工作，与该厂搬运工韩本运共谋盗窃该厂增白剂，于2003年3月串同该厂保安员常战洪作案，趁常值班之机，韩从该厂仓库盗窃价值人民币54957元的增白剂50公斤，由何朝建在该厂后门接应运出。
4、虚构事实，隐瞒真相，骗取本企业财物。
犯罪人利用职务上的便利，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，非法占有本企业的财物。例如收发人员利用职务上的便利，与供货单位职员互相勾结，虚记收到货物，使单位的货款虚增；购销人员伪造涂改单据、出差人员虚报差旅费等。
5、民营企业员工因为薪酬纠纷等原因而擅自截扣公司款项的行为是什么性质？
员工这么做极有可能构成职务侵占罪。员工往往会觉得很委屈：是公司先拖欠我的工资、是老板先不兑现我应得的奖金我才这么做的啊！但即使如此，只要员工出于占为己有的目的利用职务之便擅自截扣公司款项，就符合职务侵占罪的法定要件！至于员工与公司的纠纷，只能通过合法的劳动争议仲裁或者诉讼途径去解决。
[案例]农民工携货款逃跑被判职务侵占罪
洛阳一农民工为解老板迟开工资之气，拿着2万余元货款一走了之，被以职务侵占罪判处有期徒刑一年零六个月，这是今天河南省洛阳市西工区人民法院审理的首例农民工犯职务侵占罪案。
　　被告人柴迢峰在洛阳海奥货运公司打工。2004年9月间，因擅自开车将所在单位车撞坏，公司花费修理费1000余元，老板因此迟发其工资，柴迢峰怀恨在心。同年11月25日下午，柴迢峰从本单位司机郭某手里要走收款凭证，收取货款25000元后逃走。
法院审理后认为，被告人柴迢峰作为公司中的工作人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人自辩因老板扣发工资生气所为之理由既不能否定对其职务侵占罪的定性，亦不能作为对其量刑的酌定从轻情节，遂作出上述判决。
6、非本企业的人员可以成为职务侵占罪的主体吗？
在民营企业中，职务侵占犯罪往往是内外勾结，共同作案，因此，非本企业的人员与本企业工作人员相互勾结，共同侵吞、窃取、骗取本企业财产的，是职务侵占罪的共犯。
[案例]单位的临时工亦可构成职务侵占罪——于庆伟职务侵占案
海南省人大常委会


海南经济特区股份有限公司监督管理规定
海南省人大常委会


（1995年8月31日海南省第一届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过 1995年9月22日公布施行）^


第一条 为了保护投资者的合法权益和社会公共利益，加强对股份有限公司的监督管理，遵循国家有关法律、行政法规的原则，结合海南经济特区实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于在海南经济特区内依法设立的股份有限公司（以下简称公司）。
第三条 省证券管理部门（以下称为公司监管机关）根据省人民政府的授权，依法对公司实施监督管理。工商、税务、审计等部门，在各自的职责范围内，依法行使对公司的监督管理职权。
第四条 公司监管机关的职责是：
（一）贯彻执行有关公司的法律、法规、规章；
（二）对在海南经济特区内公司的设立和公司股份的发行进行审核或审批；
（三）依法监督公司的活动，查处或协助查处违法行为；
（四）审批或审核公司股票的场外交易或上市交易；
（五）受理股东的投诉；
（六）行使省人民政府授予的其他职权。
第五条 公司从事经营活动，必须遵守法律、法规，接受政府和社会公众的监督。
第六条 公司监管机关应建立举报制度。公司股东、职工有权向公司监管机关举报公司董事会、经理及其他管理人员的违法行为。
第七条 公司依法公开披露信息的形式包括公开说明书、说明书、定期报告等。
公开说明书，是指公司在募集股份、发行股票、股票上市交易以及处理其他非常重大事项时向社会公开披露的专门文件。它包括招股说明书，上市公告书，重大事件公开说明书，重大交易公开说明书等。
说明书是指发起设立的公司，没有个人股的非上市公司，参照公开说明书的编制准则和方式制定但限于一定范围公开披露的说明文件。
定期报告是指公司的中期报告和年度报告。
公开披露的信息用中文表述。公司发行Ｂ股或Ｈ股公开披露的信息，还应并用英文表述。英文表述本与中文表述本具有同等效力。
英译文本的字义和词义与中文本有差异时，以中文本为准。
第八条 公开说明书编制的准则是，公司的股份发行、股票上市以及经营过程中所发生的重大事项必须充分公开，以便投资者能对公司的财务状况、管理状况、业务发展、未来前景和股东权益有全面、清晰的了解与评价。内容陈述必须真实、准确、清楚、全面，不得有任何含糊、虚假
或遗漏，不得有任何误导、欺诈。
第九条 公司募集股份、公开发行股票，应编制并公布招股说明书。
招股说明书应载明下列事项：
（一）国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《管理条例》）第十五条、第十六条规定的事项；
（二）公司监管机关要求载明的其他事项。
公司由企业改建设立的，应载明被改建企业的名称、住所和该企业近3年的资产负债、盈利状况。
公司为增加注册资本发行股份的，还应载明公司董事、监事和经理名单及其简历。
第十条 公司编制并公布的上市公告书，除应包括招股说明书的主要内容外，还应载明《管理条例》第三十四条所列事项，并应符合中国证监会和其股票挂牌交易的证券交易所的有关要求。
第十一条 公司发生重大事件时，应编制并公布重大事件公开说明书或说明书。
重大事件是指对公司的经营和发展以及对公司股东权益或股票价格产生重大影响的事件，包括《管理条例》第六十条第二款所列的各种情况。
重大事件公开说明书或说明书应在公布后7日内报公司监管机关备案。
第十二条 公司在发生无法预测的重大事件后一个工作日内，应向公司监管机关报告。
第十三条 公司重大交易分为：非常重大交易、重要交易、关联法人和关联人士交易。
第十四条 非常重大交易，是指下列交易：
（一）公司或其附属企业收购或变卖的资产占公司原有总资产的百分之二十五以上；
（二）公司或其附属企业收购或变卖的资产之预测纯利润占公司原同期预测纯利润的百分之二十五以上；
（三）有关收购将使公司控股人发生变更。
前款所称附属企业是指公司的分公司、子公司或公司持股百分之五十一以上的企业。
第十五条 重要交易是指第十四条所列性质的交易，但各项所列的相对数字为百分之十以上。
第十六条 关联法人交易，是指公司或其附属企业与公司的关联法人间的经济合作和贸易往来等交易。
关联法人是指对公司有实质性持股关系或控制关系的法人。
实质性持股关系包括下列情形：
（一）持有公司股份百分之二十以上的；
（二）持有公司股份不足百分之二十，但为公司的最大股东的；
（三）对持有公司股份百分之五十以上的企业法人控股的；
（四）与公司同被第三公司持有百分之五十以上的股份的；
（五）其他构成实质性持股关系的。
控制关系包括下列情形：
（一）公司的重大债权人或债务人；
（二）公司生产或经营的基本要素与其相互依赖的；
（三）其法定代表人与公司的法定代表人为同一人，或者能够对公司实行控制或者对公司的决策施加实质性影响的。
第十七条 关联人士交易，是指公司或其附属企业与公司的董事、监事、高级管理人员及其近亲属间的交易或与本条所列人员控股的公司间的交易。
第十八条 上市公司在非常重大交易正式签约前，应向其股票上市的证券交易所通报有关情况。
第十九条 非常重大交易合同的订立、变更或解除，应由董事会作出决议，经股东大会批准，报公司监管机关备案。
重要交易、关联法人交易和关联人士交易的合同订立、变更或解除，应经董事会三分之二以上的董事同意作出决议，并报公司监管机关备案。
第二十条 与非常重大交易有直接利害关系的股东或股东代表在股东大会作关于非常重大交易的决议时，不得有投票表决权，但该股东或股东代表所持的股份数计入该次股东大会的出席股东代表所持股份的总数。
与重大交易有直接利害关系的董事在董事会作出关于重大交易的决议时，不得有投票表决权，也不计入全体董事人数。
与公司重大交易有直接利害关系的董事、股东或其代表，应在决定该交易的会议开始前说明其利害关系的性质和程度。
第二十一条 公司应在重大交易的合同订立、变更或解除后15日内，编制交易的公开说明书或说明书，并按本规定公开披露。
交易的公开说明书或说明书应包括下列内容：
（一）交易目的；
（二）交易日期及交易各方面的概况；
（三）交易的一般性质；
（四）有关交易的资产情况及营业状况；
（五）交易金额及支付方式；
（六）交易所获得的利益，如属收购资产的，则必须附该项收购所能产生的溢利预测，如属变卖资产的，则必须说明变卖资产所得的收益及用途。
第二十二条 公开披露的文件，内容涉及财务会计、资产评估等事务的，应按规定由会计师事务所、审计师事务所和资产评估机构等机构审核验证，并出具意见。为其出具肯定意见的机构，必须保证其审核验证的文件的内容没有虚假、误导性陈述和重大遗漏，并且对此承担相应的法律
责任。
第二十三条 公司股份发行的承销商必须对公司招股说明书的内容进行调查、核实，并对其内容的准确性、完整性承担相应的法律责任。
第二十四条 公开说明书或说明书从公布之日起生效，公司必须遵守其条文规定，履行职责，不得随意变更。如需要变更，必须另行公布公开说明书说明理由。否则，公司应承担变更引起的法律责任。
第二十五条 公司的中期报告应于每一会计年度的上半年结束之日起60日内披露，年度报告应于每一会计年度结束后的120日内披露。
中期报告必须经公司董事会批准、监事会签阅。年度报告必须由股东大会批准。年度报告的正本应由公司法定代表人签字并由公司盖章，在正式披露后7日内报公司监管机关备案。
第二十六条 上市公司必须公开披露的信息，应在中国证监会指定的全国性报刊披露。
非上市公司必须公开披露的信息，可在公司监管机关指定的报刊上披露，也可在中国证监会指定的全国性报刊上披露。
第二十七条 公司董事长不担任公司法定代表人的，可以由公司章程规定经理担任公司法定代表人。公司法定代表人的姓名、住所应依法进行登记，并按规定予以披露。
第二十八条 公司下列变更为重大变更：
（一）公司章程的变更；
（二）董事、监事和经理的变更；
（三）持有公司股份百分之十以上的股东变更；
（四）公司名称或经营范围的变更；
（五）注册资本、注册地址的变更；
（六）组织机构的撤并；
（七）分支机构、合营或合作企业的设立、撤并或破产。
第二十九条 公司各项重大变更应在作出决议之日起15日内，报公司监管机关备案。涉及登记事项变更的，应依法办理变更登记。需要公告的，应按规定进行公告。
第三十条 对于违反本规定的公司，公司监管机关有权进行调查或会同省有关部门进行调查。被调查公司有义务向执行调查任务的调查人员，提供有关业务和财务报告、资料。
第三十一条 公司监管机关的调查人员执行调查任务时，应出示公司监管机关调查通知书和本人的工作证。
调查通知书应载明调查人员姓名、调查事由、调查内容、调查期限、调查通知书签发日期等事项，并加盖公司监管机关印章。
公司监管机关的调查，不得影响公司的正常经营活动，并应保守公司的商业秘密。
第三十二条 公司违反本规定不依法公开披露信息的，由公司监管机关责令限期改正，并处以1万元以上5万元以下罚款；公司公开披露的信息中，有虚假、欺诈、误导性陈述或重大遗漏的，处以1万元以上10万元以下罚款。
公司监管机关依照前款规定对公司处罚的，还可根据具体情况，对公司有关责任人处以1千元以上2万元以下罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十三条 公司发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，可并处以虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条 公司董事、监事、经理利用职权收受贿赂、其他非法收入或者侵占公司财产、挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的，没收违法所得，责令退还公司财产、资金，由公司给予处分，将借贷所得收入归公司所有。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十五条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请复议；对复议决定仍不服的，可向人民法院提起诉讼；当事人也可直接向人民法院提起诉讼。
第三十六条 违反本规定的，除依照本规定给予处罚外，负有民事责任的，还应依法承担民事责任。
第三十七条 公司监管机关的工作人员滥用职权干扰公司正常经营活动或者借监管之名谋取私利的，由监察机关依照有关规定给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十八条 公司违反有关公司登记、税务和审计管理有关规定的，由公司登记机关、税务机关、审计机关依照有关规定处罚。
第三十九条 本规定具体应用中的问题由省人民政府负责解释。
第四十条 本规定自公布之日起施行。



1995年9月22日