透视“高考移民”的法律问题

文/向品


摘要：近年来，部分考生在普通高校招生全国统一考试报名前利用省际间录取分数线差异，通过办理非正常户口迁移手续，在分数线较低的省份获取报考资格和较多的录取机会，这些考生绝大多数未在户口迁入地实际居住和接受高中教育，即所谓高考移民。高考移民现象破坏了正常的教育考试秩序，造成了严重的社会影响。为了维护正常的教育秩序，保护大多数高考考生的利益，中央及地方均出台了一系列政策试图缓和由此带来的种种矛盾。从中产生了一系列的法学问题，值得广大学者同仁的思考。
关键词：高考移民 教育权 迁徙自由 行政主体 平等保护 正当程序


改革开放以来，我国的高等教育事业得到迅猛发展，高等教育步入大众化阶段，培育了大量高学历人员。学历越高，竞争力相对越强。这样以来，“一考定终生”。“可怜天下父母心”，为了子女的前途，父母们穷尽一切手段和办法使子女能在激烈竞争中占据更有利地位。“高考移民”无疑是一条捷径。
一位河南的周先生给记者算了一下：来天津把三年高中上完，要花费10万元。2004年河南省文史本科高考录取分数线564分，天津为472分，相差近100分。10万购买100分的差价，相当于一分1000元。而要是在河南参加高考要想获得一分的优势，要的就远不止1000元。在移民者眼中，能上好大学是最重要的事，哪管会挤占移入地的升学名额。海南一高考考生朱某向记者说，他们所在的学校外地考生虽只有20多人，但这些人的学生成绩却都是拔尖的。前年海南省省外考生高考成绩达到本科第一批录取分数线的人数占第一批入围人数的23.5%。正是在这样的背景下，海南省政府下发《海南省普通高等学校招生报考条件暂行规定》：所有要求在我省报名参加普通高等学校招生考试的人员，必须符合教育部当年有关普通高等学校招生报考条件的规定。此外，在我省参加普通高等学校招生考试的考生，除往年规定的考生本人及其法定监护人在我省有户籍外，考生本人高中阶段后两个学年须在我省就读；或是考生本人小学或初级中学在我省毕业且毕业时户籍在我省；另外，考生本人在我省有户籍且其法定监护人属驻琼部队现役军人或属省人事部门确认的引进优秀人才，也可在我省报考参加普通高等学校招生考试。不符合以上3项条件之一，但户口在我省的考生也可在我省报考，限定报考本科第二批和专科（高职）学校。这条规定直接导致了“高考状元梦断清华”的悲剧。①虽然李洋最后为香港城市大学录取，但还是有不少人以公民享有受教育权和迁徙自由质问政府举措。
一、高考移民的合理依据
《世界人权宣言》第26条第一款规定，人人都有受教育的权利，……高等教育应根据成绩而对一切人平等开放。《经济、社会、文化权利国际公约》第13条第2款规定，本公约缔约国认为，为了充分实现这一权利起见，高等教育应根据成绩，以一切适当方法，对一切人平等开放。我国《教育法》也规定：公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。而对于迁徙自由，自1791年《法国宪法》第一次成文宪法后，各国宪法普遍间接或直接加以确立。尤其是在美国，联邦最高法院在判例中确认美国公民有移居任何一州并享有移居州公民的同等待遇的权利。1984年《世界人权宣言》及其后的《公民权利与政治权利公约》、《欧洲人权公约》第四议定书等都相继规定。我国作为《世界人权宣言》的第一批签字国和《公民权利与政治权利公约》签署国，从理论上讲，是承认公民迁徙自由的。这样看来，“高考移民”是不应该被禁止的。
然而，权利不是无限的。个人不但有权利，还有义务，否则社会平衡或和谐就是不可能的。正如《世界人权宣言》第4条的规定：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为，因此，个人的自然权利的行使只能以承认他人的自由为前提，只能以保证社会上其他成员都能享有同样权利为限制”。在民主宪政条件下，为维护公共秩序以及保障其他公民的权利不受到破坏，宪法和法律在确认迁徙自由的同时也规定了对这一权利的限制。一般说来，迁徙自由的行使以国家安全和对公共秩序的保护为限，而且法律限制不得与宪法的基本原则和精神相抵触。当然，限制的最终目的是为了公民能最大限度地行使宪法的基本权利与自由，而不是通过种种法律限制使之化为乌有。
对《世界人权宣言》中所确认的权利包括迁徙自由的限制，主要来自该宣言第29条：“人人对社会负有义务”，“人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”最详尽地举出迁徙自由的例外的，要算《欧洲人权公约》第四议定书了：“对行使这些权利不得施以任何限制，除非是依据法律及在民主社会中为了国家安全或公共安全而必不可少的限制，旨在维护公共秩序、防止犯罪、保护健康或道德、或者保护其他人的权利和自由”，“依法规定的限制在民主社会中可以公共利益证明其合理性。”需要注意的是，例外应符合适度的普遍原则，以防止那类“试图用左手拿走右手已经给出的东西的条款”对迁徙权的侵犯。毫无疑问，“高考移民”严重损害了正常的教育考试秩序，给社会造成严重的不良后果，应予以禁止。
二、政府管制的价值取向
根据卢梭的《社会契约论》，政府权力是公众授予的，而公众之所以授予政府权利，是希望借政府之手解决社会纷争，维护社会公平和稳定。行政主体在选择作出何种内容的行政行为时要全面权衡各种利益关系，以作出最佳的选择判断，从而实现其实体内容的“均衡合理”，彰显社会正义。
（一）多数人利益优先保护
“人民不可能自动形成一个针对某一特定的少数进行压迫的多数。多数同意比少数手中的真理更重要。利益冲突是必然的。但究竟谁的利益应该优先考虑，只有三种选择：一是所有人的利益得到同等的保证，但实际上很难做到这一点。二是使多数人的利益服从少数人的利益，显然它又无法令人接受；三是少数人的利益服从多数人的利益，要在相互冲突的利益中找到一致行动的基础，唯有坚持多数人利益优先的原则，亚里士多德曾以才智平平的多数人的判断优于贤明出众的少数人的判断为由，替多数人掌权的政体辩护。他把多数人的集体智力优势作为多数人权力的基础。但是多数人的权力基础并不在这里，多数人的权力基础是共同利益。当他们把自己的一部分利益托付给共同体的时候，权利就同时产生了。虽然人与人之间在智力上不平等，但在共同利益领域即政治领域，人民的权利是完全平等的。在一个股份制公司中，根据占有股份的多寡确定股东权利的大小，大股东拥有的发言权要大一些，但在“国家公司”中，在对全民财产的管理中，每个人以他们同等的权利入股，对国家事务有同等的发言权。这里不存在大股东的权利和小股东的权利，只存在多数人的权利和少数人的权利。多数人的权利优先于少数人的权利，经多数人同意而产生的权力是对多数人权利的肯定。多数人的利益不可能从少数人那里得到保障，而只能由多数人来保证。人民群众不会拒绝服从真理，但真理是通过说服使大众接受的。不能强迫人们服从真理，正如不能强迫人们进食，即使是珍馐美味。在多数人未认识少数人的真理之前，少数人也只得先委屈一下。要允许人们在真理面前犹豫。少数人的正确观点要经过反复传播、获得多数共识，进而成为社会的选择。正确的观点产生正确的决策，但只有同时获得了多数同意后，正确的决策得到了正义的支持，才有了推行的可能性。因此，即使是正确的政策，为民谋利的政策，如果在没有得到公众多数同意的情况下强力推行，仍然是不行的。一旦今天容忍了正确的政策能够不顾公众的反对大力推行，那么明天他们就只好被迫接受所有那些自称是正确的政策了。②
在迁徙自由还未写入我国宪法的今天，“高考移民者”显然只是少部分的有钱一族，如不对他们进行规制，显然对移入地和移出地的考生均不公平，也就没有保护“多数人的利益”。
（二） 相对人权利平等保护③
“阶级的产生把原始平等状态推入了不平等的深渊，但从那一刻开始，人类就从未放弃过对平等理想的追求。”
1、 对人权利主体对同等权利有相同的权利实现预期
权利实现的预期是指权利人对权利享受的最终发展结果所作的判断，它是权利人在未实现权利之前主观上的认识。权利实现预期的主体不是笼统而言的相对人，而是某一权利的权利主体，一般是与某一权利有直接关系的某个权利人或某个社会组织，相对人对权利实现和享受的满意程度是判断权利是否得到平等保护的最为重要的标准，同一性质的权利若在不同的行政主体有相同的实现过程中的主观预期，此时这种权利保护不平等的状态就不可能发生，即使发生也不会在相对人之间造成极大震动。然而有时尽管行政主体创造了同等的保护条件，履行了同等的保护职能，也付出了同等的保护努力，但由于相对人社会地位、文化程度、地理位置等不同最终在权利获取方面有可能不同。因这样的不同而产生的主观预期的差别也应当是合理的。为了公平起见，行政主体就对某些特殊地区特殊群体进行某种倾斜、照顾、补偿。如美国一些行政许可就采取了差别待遇，以确保能平等对待少数民族、黑人、墨西哥后裔、美洲土著人和有西班牙形式者及妇女。此外，对于他们在受教育的权利方面亦给予特殊照顾。
2、行政相对人在同等条件下同等对待
行政主体并不一定把每种属于相对人享受的权利都不折不扣的交于每一个相对人。智力上的差别、体力上的差别、传统文化因素影响上的差别决定了无论如何也不可能做到权利享有的绝对平等化。我国由于历史原因，不同地区在诸方面发展不大平衡，行政主体对权利的保护最终不可能使行政相对人就同一权利得到相同利益，它所要做的是在总体的社会性行为中做到平等，也就是说创造平等的外围环境，为相对人权益的实现提供平等的机会。当然，创造机会均等是一个漫长的过程。“人们必须认识到这样的事实，法律面前人人平等原则的有效实施，正如真正机会均等原则的实施一样，需要历时多年，甚至几十年。如果你试图做得过快，你就要考虑到某种强大的反弹。”
正如前文所述，“高考移民”者就其个人权利的实现而言固无可厚非，然而政府对他们的压制则是站在更高一层从大多数人利益及整个社会的公平、秩序来考虑的。对新疆、西藏、宁夏、贵州、海南等省的优惠政策是基于当地的实际情况、为保证当地考生享受高等教育的权利而做出的。这也符合《教育法》的有关规定。“国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区发展教育事业。国家扶持边远贫困地区发展教育事业。”如果严格按照平等公平的字面意义要求全国划定统一分数线，是不现实的也不理智的。这里，笔者有意将上海、北京排除在享受优惠待遇之外。从教育资源配置上讲，向某些不发达地区进行某种倾斜，是为了对已有的某些不平等进行补偿，但给已经具有教育资源绝对优势的城市补偿就让人摸不着头脑。
三、合理行政背后的缺憾
“国家必须遵守它所制定的法律，只要该法律未被废除。国家可以修改或取消某项法律；但只要该法律存在，国家限制行为，行政行为和司法行为都必须在该法律法定范围之内。”④法治国思想的基本精神在于使国家公权力从属于法律，这种精神在行政领域的体现就是行政法治原则，即作为国家公权力之一的行政权也应当到法律的支配。公权力的行使必须符合公平、正义的观念。在法国，行政法治主要包含以下三项内容：1、行政行为必须具有法律依据。2、行政行为必须符号法律要求。第一，形式合法。指行政行为的方式和程序符合法律的规定。由于法律规定的大部分形式和程序是出于保障相队人权利的考虑，因此行政机关必须遵守。第二，目的合法。首先，任何行政行为都必须符合法律的一般目的，即必须以实现公共利益为目的，而不能出于以私人或党派或所属团体的利益。其次，行为必须符合法律授权的特别目的。行政法院可以审查行政行为的权力为由予以撤消，从而使每一项行政行为都处于行政法院的监督之下。⑤
不可否认的是，中央和地方出台的一系列限制“高考移民”的办法、决策是没有法律指引的。要在法国，行政法院完全有理由撤消该行为。而在我国，事中监督（从行政决策的过程即是否遵守法定程序来评价其价值）和事后监督（从行政决策的最终结果来评价其价值）均不健全，使许多类似决策成了“漏网之鱼”。因此，为了确保行政主体与相对人之间的平衡状态，必须改变现有局面。然而，我们不可能走法国“行政法院”模式，也不可能在期待在短期内将现有监督体制修修补补以期完整达到其应有之义。更现实的做法是，要求行政主体行使职权时必须符合行政程序，这既是民主与法制的要求，也是科学与效率的需要。公正的程序规则可以维持公民对行政机关的信任和良好的关系，减少与行政机关之间的摩擦，有可能最大限度地提高效率。最典型的是听证制度。“它要求享有听证权的人有权通过论辩权支持自己的主张，无论其论辩多么简单；在必要时，有权提供证据支持自己的主张，无论这些证据多么非正式。”
程序必须是正当的。正当程序并不是一个与时间、地点和形势不相关的技术性概念。它是灵活的，要求我们根据不同的情况提供适当的程序来判断行政机关所提供的程序保障。在1976年美国发生的Mathews V.Eldrige一案中最高院提出了如何依不同的情况来判断行政机关所提供的程序保障是否符合正当程序要求的方法论即权衡政府利益、个人利益的重要性及所适用的程序可能产生的利益，并应体现“最低限度公正”之要求。它基于这样一条信念：某些程序要素对一个法律过程来说是最基本的、不可缺少的、不可放弃的。它强调了程序公正的基础性意义，但它并不排斥行政程序对效率因素进行相当的考虑，这是因为：（1）“最低限度的公正”为程序及其结果提供了某种正当性，可以减少行政过程中行政机关与相对一方的摩擦，增强相对一方对行政机关的信任与合作意识，因而提升效率（2）“最低限度的公正”并不简单等同于“公正优先”。它本身蕴涵着对行政程序灵活性的认可，允许程序在满足这些基本要素的前提下根据具体的时间、地点和条件进行相应的制度安排，对公正与效率进行平衡。⑥
四、具体问题具体分析
面对一年高过一年的高考移民热，到底应采取什么手段才合适而不致引起非议呢？
1、制定专门的《学生法》、《考试法》等法律，维护考生的合法权益。
（1）法律应明确规定高中毕业生参加高考的一些基本条件和资格，特别是对高考报名中的户籍条件做出明确的严格规范。通过立法，改变目前各地政府、教育行政部门和各高校园招生录取工作上诸侯割据的混乱局面。
（2）国家教育行政部门在分配录取人数比例时，必须遵循公正公开原则，设立听证程序，在听取公民、各地方、学生家长和参加高考的当事人等各方意见并充分论证的基础上设计出名额分配计划，进行公示，经过异议审查之后，确定最后的方案。
2、继续保留对某些残疾人、经济、文化教育落后地区的优惠政策。加大对教育落后地区的各方面扶持，尽快改变落后地区的教育条件。
3、考生通过不正当迁徙户口手段达到有限录取的违法行为设定统一制裁的方法；对行政机关利用职权违法办理户籍迁徙的行为依法追究法律责任。对因政策已给考生造成的不当伤害要由政府出面协调解决或给予补偿。⑦


参考资料：
①详见www.cqwb.com.cn/webnews/htm/2005/9/16/161677.shtml
②详见www.blogchina.com/new/display/print/67488.html
③详见关保英《论行政相对人权利的平等保护》，载《中国法学》2002年第3期
④狄骥《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第29页
⑤参见王名扬《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版
⑥王锡锌《正当法律程序与“最低限度的公正”》，载《法学评论》2002年第2期
⑦缪愫生《高考移民的法律控制》，载《行政与法》2004年第10期


湖南省衡阳市人民政府


衡阳市人民政府关于印发《衡阳市务工人员参加工伤保险实施办法》的通知



各县市区人民政府，市直机关各单位、驻衡国省属单位：
《衡阳市务工人员参加工伤保险实施办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻实施。
　　
　　
　　　　　　　　　　　 二O一二年一月十八日


衡阳市务工人员参加工伤保险实施办法


第一条 为了维护务工人员工伤保险权益，分散用人单位的工伤风险，根据《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国建筑法》、国务院《工伤保险条例》、《安全生产许可证条例》和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》、《关于印发<湖南省农民工参加工伤保险暂行办法>的通知》（湘劳社政字[2005]22号）结合本市实际，制定本办法。
第二条 我市行政区域内各类企业（包括建筑业、制造业、采掘业、商业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计事务所、有雇工的个体工商户（以下称用人单位），应当依照法律、法规、规章及本办法之规定，参加工伤保险，为本单位所有务工人员缴纳工伤保险费。务工人员个人不缴纳工伤保险费。
本办法所称务工人员，是指本市行政区域内，在法定劳动年龄内，与用人单位建立劳动关系的户籍在农村的进城务工人员。
第三条 工伤保险费根据以支定收、收支平衡的原则确定费率，用人单位按照湖南省人社厅、财政厅、安全生产监督管理局《关于调整工伤保险基准费率的通知》（湘人社发〔2011〕136号）规定的一类、二类、三类行业费率缴纳工伤保险费，具体标准如下：
（一）风险较小的一类行业费率为缴费基数的1%；中等风险的二类行业费率为缴费基数的2%；风险较大的三类行业费率为缴费基数的3%。
（二）建筑施工企业由项目工程总承包施工企业在招投标时按工程项目参保，缴费标准为：
1、项目工程总造价在5000万元以下的，按照工程总造价的4‰缴纳工伤保险费；
2、项目工程总造价在5000万元以上至1亿元的部分，按照工程总造价的3‰缴纳工伤保险费；
3、项目工程总造价在1亿元以上的部分按工程总造价的2‰缴纳工伤保险费。项目工程工伤保险费在本市政务中心窗口与建设项目报建费一并缴纳。工伤保险费不得减免。
（三）煤矿采掘企业按照每吨9元的标准缴纳工伤保险费。非煤矿山采掘企业按照每吨3元的标准或者本单位工资总额缴纳工伤保险费。煤矿和非煤矿山工伤保险费由矿管办在规费中征收。
第四条 根据工伤保险费使用、工伤发生率、职业病危害程度等因素，属二类、三类行业的用人单位在基准费率的基础上实行浮动费率制度。费率浮动以用人单位工伤保险基金支付总额为标准，一至三年浮动一次。具体的浮动标准是：
（一）支付总额在本单位同期缴费总额150%以上的，缴费率上浮到基准费率的150%；
（二）支付总额超过本单位同期缴费总额120%-150%的，缴费率上浮到基准费率的120%；
（三）支付总额低于本单位同期缴费总额80%-50%的，缴费率下浮到基准费率的80%；
（四）支付总额在本单位同期缴费总额50%以下的，缴费率下浮到基准费率的50%；
第五条 项目工程缴纳工伤保险费后应及时与工伤保险经办机构（以下简称经办机构）签订参保协议。建筑工程项目跨年度施工或因各种客观原因造成工程停工，须到经办机构及时办理续保手续或暂时停保手续。工程重新开工后，及时办理续保和人员异动手续。工程竣工，项目工程的工伤保险关系自动终止。
第六条 本市注册的用人单位在本市参加工伤保险。在本市进行生产经营、由外埠注册的的用人单位，已在注册地参加工伤保险的，要及时将参保情况向本市经办机构备案；未参加工伤保险的，按照本办法在本市为务工人员参加工伤保险。其务工人员因工作原因受到事故伤害或者患职业病后，在本市社会保险行政部门提出工伤认定申请，经治疗伤情相对稳定后存在残疾，影响劳动能力的，由市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，并按照本办法的规定，依法享受工伤保险待遇。
第七条 参加工伤保险的务工人员，经社会保险行政部门认定为工伤的，享受以下待遇：
（一）工伤医疗待遇。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十八条规定，由经办机构支付相关待遇。
（二）伤残待遇。根据《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定、第三十六条、第三十七条规定，由经办机构支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一至四级的伤残津贴、已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；由用人单位支付一次性就业补助金。
（三）停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工停工留薪期内，由用人单位按月支付原工资福利待遇。
（四）工亡待遇。根据《工伤保险条例》第三十九条规定，由经办机构支付丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。
第八条 经社会保险行政部门依法认定为工伤且伤残等级达到一至四级的务工人员属农村居民的，经本人提出，可一次性享受工伤保险长期待遇，应与用人单位解除或终止劳动关系，与本市经办机构签订协议，中止工伤保险关系。一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均工资核定，具体标准定为：
（一）35周岁（含35周岁）以下伤残等级一级的为192个月；二级的为168个月；三级的为144个月；四级的为120个月。
（二）35周岁至50周岁（含50周岁）伤残等级一级的为180个月；二级的为156个月；三级的为132个月；四级的为108个月。
（三）50岁以上伤残等级一级的为168个月；二级的为144个月；三级的为120个月；四级的为96个月。
第九条 符合供养亲属抚恤条件的供养亲属经本人申请可一次性领取供养亲属抚恤金，并终止工伤保险关系。抚恤金一次性领取标准以工亡务工人员本人月平均工资为基数，按规定比例计算，领取年限最高不超过15年。具体标准为：
（一）供养亲属年龄在60周岁（含60周岁）以下的，领取待遇的年限为15年。
（二）供养亲属年龄在60周岁至70周岁（含70周岁）之间的，领取待遇的年限为10年。
（三）供养亲属年龄在70周岁以上的，领取待遇的年限为5年。
（四）供养亲属年龄未满18周岁的，领取待遇的年限按实际年龄到满18周岁终止领取的供养余年计算。
第十条 建筑施工企业务工人员享受工伤保险待遇的基数以统筹地区上年度社会平均工资为标准。
第十一条 用人单位未依法为务工人员办理工伤保险登记、缴纳工伤保险费的，务工人员可以依法向社会保险行政部门投诉。
社会保险行政部门应当为举报人保密，并依据《劳动保障监察条例》规定，对用人单位参加工伤保险和缴纳工伤保险费的情况实施劳动保障监察。
第十二条 建筑施工用人单位违反规定，将工程（业务）分包给不具备法定资质或用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，由该建筑施工用人单位承担用工主体责任。
第十三条 各级安全生产监督管理部门应当在核发《安全生产许可证》时对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产企业务工人员是否依法参加工伤保险，为务工人员缴纳工伤保险费进行核实，并将情况通报给社会保险行政部门。
第十四条 用人单位应当积极参加工伤保险，拒不参加工伤保险的，由劳动保障监察部门依法查处并向社会公布。
第十五条 本办法自公布之日起施行。