[案情]

2002年，被告石某与朱某、曾某三人合伙承包友成公司矿渣业务。经营中，曾某退出合伙，合伙组织决定退还其出资40万元。2003年1月15日，被告石某出具借条给原告谭某，借条载明：今借到谭某现金30万元，用于合伙承包友成公司矿渣。同日，被告石某给付曾某退伙款40万元，曾某出具收条载明：今收到石某现金40万元。次日，被告石某、朱某、原告谭某三人签订了合伙协议，合伙协议载明：三人合伙承包友成公司矿渣，其中朱某出资19万元，石某、谭某均出资9万元。

现原告谭某诉至法院，要求被告石某偿还借款本金30万元。被告辩称，谭某所诉请30万元不是借款，是其加入合伙组织承包矿渣的投入资金，该款已用于退还曾某的退伙款，故应驳回原告诉讼请求。审理中，原告提供朱某的证言以证明30万元已现金交付被告，但证人未出庭作证。被告提供曾某的证言以证明石某出具的40万元收条中，其中30万元是原告谭某直接支付给曾某的，另10万元是石某支付的，但证人也未出庭作证。

[争议]

案件审理中，对本案事实的认定存在两种意见：

第一种意见认为，原告谭某与被告石某之间签订有合伙协议，存在合伙事实，30万元是谭某加入合伙组织的出资款，此款已用于退还曾某的退伙款。

第二种意见认为，原告与被告存在借款事实，石某向谭某出具的是借条，且石某、谭某、朱某三人签订的合伙协议明确谭某出资是9万元而非30万元，被告未能提供证据证明为合伙出资款的事实。

[评析]

笔者赞成第二种意见，理由如下：

首先，事实认定是民事裁判的前提性问题。本案的争议焦点是事实上的争议焦点，原告与被告是否存在借款事实，需根据双方当事人提供的证据进行认定。事实认定在民事裁判中占据前提性的重要地位，只有对当事人之间存在争议的事实作出正确认定，才能正确适用法律。事实问题的裁判必须依靠证据，理性的证据裁判原则已成为规范各种诉讼的基本原则。

其次，正确理解举证责任的双层含义。证据裁判原则的核心问题是举证责任，举证责任包含两层含义：一是行为意义上的举证责任，指当事人对其主张的事实负有提供证据的责任；二是结果意义上的举证责任，指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任。我国举证责任分配的一般规则是“谁主张，谁举证”，根据举证责任的第一层含义，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案原告谭某主张与被告石某存在借款事实，举示了被告签字的借条以及朱某的证言。被告为反驳该事实，举示了合伙协议、曾某的收条及曾某的证言证明存在合伙关系及30万元用于退还曾某退伙款的事实。至此，本案待证事实真伪是否已经明确？待证事实真伪不明的标准问题，则关系着举证责任第二层含义的正确适用。根据举证责任第二层含义，只有当事实真伪不明时，法官才应当借助证明责任作出判决。事实真伪不明是指法官对事实的真伪未形成心证，不能作出肯定或否定的判断。其涉及心证的程度和标准，即证明标准问题。

最后，证明标准对举证责任适用的影响。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第七十三条的规定，我国适用盖然性占优势的证明标准，这也是英美法系和大陆法系证明标准的共同选择，但《规定》对盖然率的高低没有明确规定。笔者认为盖然率以75%为宜，正如美国法学教授迈克尔·贝勒指出：“有一些证据表明，法官和陪审团事实上把较为可靠理解为指证据有75%以上的真实性。”该盖然率较适合我国民事诉讼制度的司法现状。75%盖然率的盖然性证明标准，即当事人对其主张的事实能提出证据证明其具有75%以上的真实性，可据此认定其主张的事实为真实，进而认定当事人依据该事实提出的主张成立，此时无需适用举证责任第二层含义作出判决。如果当事人对其主张的事实不能提出证据证明其具有75%以上的真实性，则案件事实即处于真伪不明，此时应根据举证责任第二层含义，由该当事人承担不利诉讼后果。

本案原告谭某为证明借款事实的存在，举示借条及朱某的证言，虽证人未出庭作证，但已达到高度盖然性证明标准。借款关系的生效需借款合意与交付两个要件事实，借条证明了双方的借款合意，与案件事实认定有重大关系的朱某的证言在相当高的程度上证明了交付现金的要件事实，所以原告达到证明存在借款事实的高度盖然性标准，可据此认定原告主张的事实为真实，进而认定原告依据该借款事实主张被告石某偿还借款的诉讼请求成立。

被告石某以与原告存在合伙关系，款项为原告合伙出资款作为抗辩理由，举示了合伙协议、曾某的收条及曾某的证言，但该合伙协议中载明的谭某的出资为9万元，而非30万，且被告未提供原告将借条款项转为合伙出资款的证据，由石某出具给曾某的收条不能证明是原告谭某将款项直接支付给曾某，单独的曾某证言对款项为合伙出资款的证明效力也不高，没有形成证据链条，所以被告对其主张的事实未能达到高度盖然性证明标准，不能认定其主张事实为真实，进而不能有效反驳原告的主张，应由其承担不利的诉讼后果。

综上，应认定本案原告谭某与被告石某存在借款关系，原告谭某要求被告偿还借款的诉讼请求应予支持。

（作者单位：重庆市江津区人民法院）
河北省邯郸市人大常委会


邯郸市文物保护管理规定



（1997年5月29日邯郸市第十届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过,1997年9月3日河北省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准。 2010年8月26日邯郸市第十三届人民代表大会常务委员会第十九次会议修正，2010年9月29日河北省第十一届人民代表大会常务委员会第十九次会议批准）



第一条　 为加强对文物的保护管理，搞好邯郸历史文化名城建设，根据国家和省有关法律、法规，结合本市实际，制定本规定。

第二条　 各级人民政府对本行政区域内的文物负有保护责任，应当把文物保护纳入当地经济和社会发展计划，纳入各级领导责任制。

市文物行政管理部门主管全市的文物保护管理工作；县（市）、区的文物保护管理机构，为同级文物行政管理部门；未设文物保护管理机构的县（市）、区，其文化行政管理部门负责本行政区域内的文物保护管理工作。

各级计划、规划、城建、土地、公安、司法、工商、物价、财政等有关部门各负其责，互相配合，共同做好文物保护工作。

第三条　 各级人民政府设立的文物保管所、研究所、博物馆等文物事业单位，由同级文物行政管理部门管理，负责文物的保护、研究、宣传等业务工作，根据文物行政管理部门的委托可以进行文物行政管理工作。

第四条　 市、县（市）、区人民政府应当将重点文物保护单位维修、考古调查、发掘、文物征集、陈列、科学研究、宣传、奖励等项文物事业费和文物基建经费，分别列入本级财政年度预算，由同级文物行政管理部门统一掌握，专款专用，严格管理。

第五条　 市、县城区内的文物修缮费用，根据项目情况，每年从城市维护费中列出一定数额的资金，由同级文物行政管理部门统一管理使用。

第六条　 属于国家所有的文物保护单位，由当地文物行政管理部门统一管理。

因历史原因已经占用文物保护单位的非文物部门，须与当地文物行政管理部门签定使用协议，并接受其对协议履行情况的监督检查。

属于集体或者私人所有的古建筑或者纪念建筑等，未经市文物行政管理部门批准，不得擅自拆迁、改建和出售。需要维修时，根据文物保护单位的级别报同级文物行政管理部门批准，施工中须接受审批部门的检查指导。

第七条　 文物保护单位的保护范围内，未经同级人民政府和上一级文物行政管理部门批准，不得出让土地使用权，不得兴建其他建筑工程。文物保护单位的保护范围公布前，已经建在保护范围内的建筑物，须经当地文物行政管理部门调查核实，根据情况限期拆除或者暂时保留。对于可暂时保留的建筑物，使用单位要维持现状，不得擅自改造或者扩建。

在文物保护单位的保护范围内禁止排放废水、废气、废渣和堆放易燃、易爆、放射性物质及有毒、有腐蚀性的物品。

第八条　 在文物保护单位的建设控制地带内新建建筑物，其设计方案须根据文物保护单位的级别，事先报同级文物行政管理部门同意，再报规划行政管理部门审批。未经文物行政管理部门许可，不得在文物保护单位的建设控制地带内取土、挖沟、毁林、开荒、采石、爆破、开矿、建房、埋葬等。

第九条　 进行文物维修或者在古遗址上恢复重建，其修缮计划和设计施工方案须经市文物行政管理部门审核同意，报上级文物行政管理部门批准。工程竣工后，由审批部门组织验收。

利用国内外团体、组织或者个人投资进行的文物维修、开发利用，均不得改变该文物的所有权和管理权，并严格履行报批手续。

第十条　 各级文物保护单位内，未经同级人民政府和上一级文物行政管理部门批准，任何单位和个人不得引僧、尼、道等进驻，不得进行宗教活动。禁止搞封建迷信活动。

第十一条 　对外开放的文物单位，按门票收入总额的一定比例上缴市文物行政管理部门，用于文物保护、维修、奖励等。占用文物保护单位或者利用文物受益的部门，向当地文物行政管理部门缴纳一定数量的文物使用补偿费。具体办法由市文物行政管理部门会同财政部门制定。

第十二条　 本行政区域地下、水域内的文物属国家所有，任何单位和个人不得擅自进行文物勘探和发掘，不得在古遗址内采集文物标本。

第十三条　 在本行政区域可能埋藏文物的地方进行修路挖渠、埋设管线、新建及改扩建房屋、开辟窑场及取土场等基本建设和生产建设，或者成片出让土地和划定开发区，建设单位应当按以下程序办理文物保护手续。

（一）建设单位在选址和征（占）地时，先向当地文物行政管理部门提交拟征（占）地文物调查申请及图纸，由文物行政管理部门组织力量对拟征（占）地范围进行实地调查后，签发《文物保护意见书》。规划、土地行政管理部门凭《文物保护意见书》办理有关手续。

（二）建设单位在取得征（占）地或者建设工程规划批准手续后，须及时到文物行政管理部门办理文物勘探手续，由文物行政管理部门组织力量在有可能埋藏文物的地方进行勘探，对发现的文物遗迹和墓葬进行发掘后，签发《文物保护合格证》。建设行政管理部门凭《文物保护合格证》办理《建设工程开工许可证》。

第十四条　 配合基本建设和生产建设进行的考古调查、勘探、发掘，所需一切费用由建设单位负责承担。因土地使用权出让和开发进行的地下文物的勘探、发掘，所需经费由投资者承担。收费标准按国家有关规定执行。

第十五条　 跨市的大型建设项目的文物调查、勘探工作，报省文物行政管理部门组织实施；其他建设项目的文物调查、勘探工作，由市文物行政管理部门组织实施，或者由市文物行政管理部门委托有条件的县（市）、区文物行政管理部门组织实施。

文物调查、勘探工作由省文物行政管理部门批准的考古勘探单位具体实施。无考古勘探团体领队资格的单位及个人，不得单独进行文物勘探。

第十六条　 市外文物单位、科研机构和高等院校在本市行政区域内进行考古调查、勘探和发掘，应当向市文物行政管理部门出具省级以上文物行政管理部门批准的计划和证明。工作结束后，应当及时向市文物行政管理部门提交考古工作报告。由本市文物单位合作或者配合进行的考古项目，应当复制考古资料副本交本市文物单位收存。

第十七条　 在工农业生产和基本建设工程中，发现文物或者古墓葬，应当立即停工或者局部停工，由建设单位负责保护现场，并及时报告当地文物行政管理部门处理。出土的一切文物须送交当地文物行政管理部门指定的文物收藏单位，其他任何单位和个人不得藏匿、送人或者占有。

发现具有较高历史、科学、艺术价值的文化遗迹或者墓葬，当地文物行政管理部门须及时报告上一级文物行政管理部门。经确认需要原地保护的，规划、土地行政管理部门应当根据文物行政管理部门的意见，变更规划，易地建设。

第十八条　 市、县（市）、区人民政府负责全民所有制文物收藏单位的文物库房和展馆建设，配备必要的安全保护设施，建立相应的保卫组织。不具备文物安全条件或者未经市文物行政管理部门检查验收的单位，不得收藏或者展出国家珍贵文物。

第十九条　 在文物收藏单位的文物库房、展馆周围五十米内，任何单位、团体和个人不得擅自兴建、增设威胁文物安全的建筑和设施，不得经营和存放易燃、易爆物品，不得开办歌舞厅、录像厅等娱乐场所或者开展危及文物安全的活动。

第二十条　 各级公安、检察、审判、工商行政管理等机关在查处违法犯罪活动中依法没收、追缴的文物，要妥善保管，在结案后三十日内，无偿移交当地文物行政管理部门指定的文物收藏单位。

第二十一条　 利用本市文物拍摄电影、电视、照片或者出版书刊、复制、拓印等，须按照文物保护单位的级别报同级文物行政管理部门批准。拍摄、使用文物的单位或者个人，须向文物部门交纳文物保养费和协作人员劳务费。收费标准按国家及省有关规定执行。

第二十二条　 刻划、涂污、砸碰古建筑、古石刻和文物保护单位保护标志等尚不严重或者违反本规定第十七条的，由文物行政管理部门处二百元以下罚款。

第二十三条　 有下列行为之一，尚未对文物造成损害或者已造成轻微损害的，由文物行政管理部门责令限期改正，给予警告，可以并处五百元至一万元罚款：

（一）违反本规定第八条、第十条、第十二条、第十五条、第十六条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条规定的；

（二）擅自占用文物建筑或者变更文物所有权、使用权的；

（三）擅自带领外国人进入考古发掘现场、非开放文物保护单位，向外国人提供未发表的文物照片、文物资料的。

第二十四条　 违反本规定第六条、第七条、第九条、第十三条规定，对文物造成损害的，由文物行政管理部门责令停止破坏行为，赔偿损失，并处一万元至五万元罚款。

第二十五条　 违反本规定，情节严重，对文物造成重大损失的，由文物行政管理部门责令停止破坏行为，赔偿损失，经当地人民政府批准，并处五万元以上罚款。

构成妨害文物管理罪的，依法追究其刑事责任。

第二十六条　 各级人民政府对文物保护中的问题不及时处理、有关部门未履行职责，致使文物遭到破坏或者造成流失的，依法追究负责人和直接责任人的责任。

文物行政管理部门、文物单位及其工作人员滥用职权或者因管理不善、失职、渎职造成文物损坏、流失，不构成犯罪的，追究负责人和直接责任人的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十七条　 本规定自公布之日起施行。