王某与南京天杰冷气装饰工程有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案
唐青林
一、案件来源
江苏省南京市中级人民法院（2009）宁民三初字第30号、江苏省高级人民法院(2009)苏民三终字第0187号判决书。
二、案件要旨
企业可采取与涉密员工签订的劳动合同中增加脱密期的规定，与员工签订《离职保密协议》，对保密义务和竞业禁止义务等予以明确；或要求员工提供人事保证人，由企业与该保证人签订人事保证合同以及采取投保雇员忠诚保险等方式，做好离职员工的管理工作，并保证在发生离职员工的泄密事件时，可以获得有效、及时的法律救济。
三、基本案情
原告天杰公司成立于1997年6月17日，经营范围包括中央空调、室内装璜设计、施工及其相关设备、材料销售；水处理及中央空调设备维保工程等。
2006年10月，被告陈某进入天杰公司工作。2008年1月，陈某（乙方）与天杰公司（甲方）续签的《聘用合同》中约定，乙方任甲方的经营综合部副经理，乙方不论何时何地在任何环境下均须严守甲方公司的商业秘密。2007年2月9日，陈某等5人签署一份《承诺书》，承诺作为天杰公司的销售主管，不管任何原因离开公司，均不得泄露天杰公司中央空调水处理、维保技术和商业秘密，如违反承诺，自愿赔偿天杰公司违约金2万元。2008年4月，陈某向天杰公司提出书面辞职报告，承诺在辞职后的两年内不再从事水处理及主机维保的经营活动，并注明正式离职时间为2008年4月30日。
被告王某于2006年12月进入天杰公司，2007年12月，被告王某（乙方）与天杰公司（甲方）续签了《聘用合同》，其中约定：工作中一切事宜以员工手册及公司各项管理规定为准；不论在何时何地任何情况下，乙方不得泄露甲方商业秘密，不得利用甲方商业秘密或商业资源从事任何赢利性的工作。合同期内乙方不得在除甲方以外的单位兼职。2008年4月1日，天杰公司与王某签订《关于提前终止王某聘用合同的协议》，约定双方自2008年7月18日起终止劳动关系，并约定王某不得泄露天杰公司的商业秘密，不得利用天杰公司的商业秘密或商业资源从事任何个人可获得利益性的工作。
2007年6月至8月，天杰公司与案外人罗莱公司签订《中央空调系统水处理工程合同》、《中央空调制冷主机养护工程合同》等四份合同，约定由天杰公司为罗莱公司提供中央空调系统水处理工程、制冷主机养护工程等服务事项。根据天杰公司提供的一份填表日期为2008年3月1日的《天杰公司空调水处理客户状况考核表》显示，罗莱公司的主要联系人为被告陈某，其中包括以下信息：罗莱公司及其负责人姓名、职务、联系电话，空调主机性质及冷量、系统状况及保存水量、成功级别等。
2008年2月27日，被告约维公司成立，法定代表人为被告王某，经营范围包括空调销售及售后服务、水处理系统的安装、施工等。2008年4月10日，约维公司与罗莱公司签订《中央空调系统水处理及制冷主机维护工程合同》一份，合同约定由约维公司向罗莱公司提供中央空调服务，包括中央空调系统水处理、中央空调制冷主机维护保养等，合同总价为7万元，合同期限为一年。
天杰公司得知后，主张罗莱公司、好又多连锁店两家客户及其需要空调水处理或维保等相关的经营信息属于其商业秘密，并以王某、陈某及约维公司侵犯其商业秘密为由向南京市中级人民法院提起诉讼。在一审庭审中，天杰公司明确表示其在本案中仅指控被告侵犯商业秘密的不正当竞争行为，而对王某、陈某是否应当承担竞业限制的责任不予主张。
一审法院根据天杰公司的申请，向案外人好又多管理咨询服务有限公司发出调查令，令其提供约维公司于2008年4月左右与好又多连锁店签订的《中央空调制冷主机维保合同》及相关投标书、报价方案。嗣后，天杰公司持以上调查令调取了下列证据：约维公司与案外人南京诚隆商娱购物中心有限公司签订的《苏皖门店空调主机维保合同》及附件、《投标承诺书》、《礼品及馈赠的规定》，该合同附件3为“各关联公司资料和空调主机型号、数量、维保费用汇总表”，记载合同项下的关联公司包括南京诚隆商娱购物中心有限公司、无锡诚隆超市有限公司等7家主体。
四、法院审理
南京市中级人民法院经审理后认为，本案当事人争议的焦点有二：
一、关于天杰公司所主张的商业秘密是否成立。
1、关于罗莱公司及其相关经营信息。根据相关证据，该信息系天杰公司指派特定员工长期公关联系所形成，天杰公司与罗莱公司于2007年曾经签订服务合同，天杰公司还专门制作了客户状况考核表对包括罗莱公司在内的相关客户进行跟踪记录，对相关信息进行整理归纳，其中包括客户名称、主要负责人姓名、职务及联系电话等公众较易获得的信息，还包括客户所使用的空调主机性质及冷量、维保状况、签约可能性等公众通过普通渠道难以获得的特有信息。可见，上述信息不为公众所知悉，并能为天杰公司带来经济利益；同时，天杰公司在员工手册和劳动合同中均规定或约定了有关保守公司商业秘密的内容，王某、陈某在终止劳动关系协议或辞职报告中亦承诺离职后不泄露天杰公司商业秘密或两年内不从事同行业工作，可见，天杰公司已经对可能接触到商业秘密的员工均告知相应的保密义务，虽然以上规定或约定未对商业秘密的范围作详细阐述，但结合双方对竞业限制的相关约定和王某、陈某的承诺来分析，王某、陈某应当明知罗莱公司及相关经营信息属于双方约定保密的范围。综上，罗莱公司及其相关经营信息符合法律规定的商业秘密的构成要件，天杰公司有权对该项商业秘密主张权利。
2、关于好又多连锁店及相关经营信息。天杰公司未与其所主张的该客户实际发生交易，其所提供的客户状况考核表上虽记录有“秦淮区好又多”等客户资料，但主要是客户名称、联系方法等信息，不足以证明该客户系天杰公司付出特殊劳动所建立的潜在客户信息。同时根据记载，该客户的主要联系人并非陈某，且所记录的客户名称与天杰公司所举证证明的王某、约维公司、陈某涉嫌侵权的客户名称不相一致，与本案不具有关联性。故对天杰公司主张好又多连锁店及相关经营信息系其商业秘密的诉讼请求不予支持。
二、关于天杰公司所指控的侵权行为是否成立。
王某、陈某原系天杰公司职员，陈某作为罗莱公司的主要联系人，接触并知悉罗莱公司的相关经营信息，而陈某与王某系夫妻关系，在没有相反证据的情况下，应当认定该两被告均接触了天杰公司所主张的商业秘密。王某在尚未从天杰公司处离职时即成立约维公司并担任法定代表人，约维公司成立后不久即与罗莱公司建立服务合同关系，王某、陈某、约维公司具有明显侵权故意，应当认定王某、陈某违反保密约定，向约维公司披露其所掌握的商业秘密；约维公司明知王某、陈某的违法行为，仍然使用天杰公司商业秘密，王某、约维公司、陈某的行为均构成侵犯天杰公司商业秘密的不正当竞争行为，并构成共同侵权，应承担相应的民事责任。
综上，法院判决：被告约维公司、王某、陈某立即停止侵犯天杰公司商业秘密的不正当竞争行为；王某、陈某继续承担保密义务，直至上述商业秘密已为公众知悉时为止；、约维公司、王某、陈某于判决生效之日起十五日内赔偿天杰公司经济损失4万元及为制止不正当竞争行为所支付的合理费用1万元。
判决后，王某、陈某、约维公司均不服，并由王某上诉至江苏省高院。称：被上诉人天杰公司未明确员工应当保守的商业秘密的范围，其客户信息均是为公众所知的普通信息，罗莱公司的客户信息不构成商业秘密；约维公司与罗莱公司之间建立的服务合同关系，系通过公开招投标方式取得，不构成侵权；一审判决王某赔偿天杰公司经济损失及其他费用错误。因此请求：撤销原判，驳回天杰公司的诉讼请求；判令天杰公司承担本案一、二审诉讼费。约维公司、陈某答辩称：同意王某的意见。
天杰公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
江苏省高院认为：被上诉人天杰公司的客户信息中关于罗莱公司所使用的空调主机性质及冷量、系统状况及保存水量、维护状况等特有信息，通常只有通过对该空调的维护才能知悉，公众通过普通渠道难以获得。上诉人王某主张该信息是为公众所知的普通信息，但并未提供证据予以证明，故上诉人关于被上诉人的客户信息是为公众所知的普通信息的上诉理由没有依据；其次，在与上诉人签订的《聘用合同》和《关于提前终止王某聘用合同的协议》中，被上诉人均明确了上诉人不得泄漏天杰公司的商业秘密，不得利用天杰公司的商业秘密从事盈利工作。被上诉人的员工手册也明确规定，员工不得泄漏、不得利用公司的商业秘密。对于经营空调维护业务的公司来说，掌握客户空调的特有信息至关重要，因此，该信息属于员工应当保守的商业秘密。作为空调维护行业的从业人员，上诉人对此应当是明知的。故上诉人以被上诉人未明确商业秘密的范围为由，主张罗莱公司的上述信息不属于商业秘密，法院不予支持。
关于上诉人王某是否侵犯了被上诉人天杰公司的商业秘密。上诉人认为约维公司与罗莱公司签订的空调维护服务合同，系通过公开招投标方式取得，故其未侵犯天杰公司商业秘密。但通常来说，公开招投标须经过严格的法律程序，并制作相应的招投标文件。但上诉人仅有罗莱公司的证明，而未提供相应的招投标文件，故不足证明其与罗莱公司的空调维护服务合同系通过公开招投标方式取得。因此，上诉人关于其未侵犯被上诉人商业秘密的上诉理由不能成立。
最后，关于一审法院判决王某等赔偿天杰公司经济损失及其他费用是否适当的问题。由于天杰公司因王某、约维公司、陈某的侵权所遭受的损失无法查明，一审法院在综合考虑约维公司与罗莱公司之间的7万元空调维护服务合同标的以及王某、约维公司、陈某侵权行为的时间、情节、主观恶意程度、所处行业的性质、利润率等因素的基础上，酌定其共同赔偿天杰公司经济损失4万元并承担天杰公司为制止侵权所支付的合理费用1万元，符合法律规定。上诉人认为一审法院判决其承担上述赔偿责任错误，但其并未提供有效证据予以证明。故对其关于一审法院判决其赔偿天杰公司经济损失及律师费错误的主张，法院亦不予支持。
综上所述，江苏省高院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。
五、律师点评
本案中，天杰公司为保护其商业秘密，在员工手册和公司的管理制度中都规定有员工的保密义务，甚至在员工辞职时还与其签订《关于提前终止聘用合同的协议》，约定不得泄露、利用公司的商业秘密从事个人盈利性活动，但最终却还是被员工在跳槽后所创立的公司侵犯了自己的商业秘密权。那么，在企业知道员工即将离职时，企业可采取哪些方式来对离职员工进行管理，防范商业秘密外泄的风险呢？
面对离职员工管理问题，企业首先可采取的是未雨绸缪式的防范方式，即在与涉密员工签订的劳动合同中增加脱密期的规定。所谓脱密期，按照劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定，即用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。在这段期间，企业可通过采取一些措施将涉密员工与商业秘密分离开，减少其进一步接触商业秘密的机会，从而达到保护企业商业秘密的目的。
其次，在员工告知企业其即将离职时，企业可通过与员工进行谈话，对离职员工进行“离职调查”，了解其之后的去向、在职时拥有的秘密资料移交等情况，必要时与员工签订《离职保密协议》，对保密义务和竞业禁止义务等予以明确的约定，使员工清楚自己违约所要承担的法律责任。同时，须敦促员工按照公司程序清退其手中所有的企业有关资料、文件、存储设备等，并完成手头工作的交接。对于未完成所有手续即擅自离职的员工，则不予办理离职的其他手续。
最后，在实践中，有不少的企业都要求关键岗位员工提供人事保证人，由企业与该保证人签订合同，约定若因被保证的员工在职期间、离职后因职务上的行为（包括泄露商业秘密）而应对企业负损害赔偿责任时，由保证人代负其责的合同。其目的在于将来若因员工的行为导致企业受有损害时，对员工的损害赔偿请求权能够得到实现。另外，企业还可采取投保雇员忠诚保险的方式，对因员工行为致使的商业秘密外泄的风险进行转嫁。雇员忠诚保险是以被保险人（企业）的员工因欺诈、贪污、侵犯企业商业秘密等不诚实或者犯罪行为导致被保险人直接损害为保险标的的一种保险，具有保证保险与财产保险的双重性质。在美国，企业购买雇员忠诚保险已成为了防范雇员诚信风险的主要举措。
编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。